【20230401139001】马某信用卡诈骗案——骗取他人信用卡密码并使用构成信用卡诈骗罪
关键词：刑事 信用卡诈骗罪 盗窃罪 侵占罪 骗取信用卡密码 信用卡信息资料
基本案情
被告人马某原系江苏某某通信科技公司员工，通过推销铁通公司长途话费等业务，结识被害人俞某某。2011 年马某从公司离职。2018 年上半年，马某在被害人的住处谎称可以帮助被害人俞某某将绑定固定电话的铁通长途话费余额 3 万余元退出或转卖，钱需要退到俞某某银行卡上，需要被害人把银行卡及密码提供给马某。俞某某将其一张工商银行卡及该卡的取款密码提供给了马某。
被害人俞某某 2018 年 6 月 20 日出国。2018 年 7 月 13 日被告人马某查询俞某某银行卡内余额为 111.50 元，通过 ATM 机取款 100 元。2018 年 7 月 22 日，该卡内进账 5750 元，马某于当天通过 ATM 机取款 5700 元。2018 年 12 月 4 日该卡内理财到期进账 203747.95 元、2019 年 1 月 22 日网银转账进账 2425 元。马某自 2018 年 12 月 6 日至 2019 年 3 月 10 日持俞某某的银行卡，多次通过 ATM 机跨行取现、POS 机刷卡套现，将卡内钱款取出，至 2019 年 3 月 10 日最后一次取款，账户余额为 67.11 元（扣除跨行手续费余额为 63.11 元）。马某合计从俞某某的银行卡内取款或套现 211900 元（不含跨行手续费）。案发前，马某已退还俞某某人民币 15000 元。
2021 年 1 月 12 日，马某在南京市第三看守所门口被抓获归案。另查明，被告人马某因 2019 年 9 月 27 日诈骗他人 14000 元，于 2020 年 6 月 5 日被南京市雨花台区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元（刑期自 2019 年 12 月 14 日至 2020 年 7 月 13 日）；因在 2017 年 5 月至 2018 年 7 月期间冒用铁通工作人员身份，以充话费、转让话费为由，先后三次诈骗他人 14500 元，于 2020 年 9 月 17 日被南京市秦淮区人民法院诈骗罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（刑期自 2020 年 7 月 13 日至 2021 年 1 月 12 日）。
江苏省南京市鼓楼区人民法院于 2021 年 8 月 4 日作出（2021）苏 0106 刑初 411 号刑事判决，以被告人马某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；责令犯罪人马某退赔被害人俞某某经济损失。宣判后，马某未提出上诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人马某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予以惩处。马某认罪认罚，依法从宽处理。南京市鼓楼区人民检察院指控马某犯信用卡诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，予以采纳。关于马某的辩护人提出马某不应构成信用卡诈骗罪而是构成侵占罪的辩护意见，经查，马某以欺骗方式取得被害人的信用卡，未经被害人同意或授权，擅自以被害人的名义使用被害人信用卡，以多次取现、刷卡套现的方式非法骗取被害人信用卡里的钱款，其主观上有非法占有的故意，客观上有利用信用卡诈骗他人钱财的行为，符合信用卡诈骗罪的构成要件。对于辩护人的上述辩护意见，不予采纳。
关于辩护人提出马某主观恶性不深、应认定为坦白的辩护意见，经查，马某故意犯罪，信用卡诈骗数额巨大，在本案归案后未如实供述自己的犯罪事实，不能认定为坦白。对于辩护人的上述辩护意见，不予采纳。
关于辩护人提出公安机关在马某服刑期间即已对本案立案，未对马某采取解回再侦措施，致使马某不能适用数罪并罚的规定，经查属实，在对被告人量刑时予以酌情考虑。
裁判要旨
1. 信用卡司法解释将冒用信用卡行为认定为信用卡诈骗罪系提示性规定
《刑法》第一百九十六条第三款中的“盗窃他人信用卡并使用”，是指盗窃他人信用卡后使用该信用卡购买商品、在银行或者自动柜员机上支取现金以及接受用信用卡进行支付结算的各种服务，诈骗财物的行为。盗窃信用卡并使用行为认定为盗窃罪即刑法拟制性规定，因该行为本质上也是冒用他人信用卡行为，应认定为信用卡诈骗，只是刑法将其拟制为盗窃罪，除此之外的冒用行为应认定为信用卡诈骗。
同时该信用卡仅指实体信用卡，并不包括信用卡信息资料，以窃取等非法方式获取他人信用卡信息资料并使用的行为不能为该条款所函涉，亦不能认定为盗窃罪。所谓信用卡信息资料是一组有关发卡行代码、持卡人账号、密码、校验码等内容的加密电子数据，通常由发卡行在发卡时使用专用设备写入信用卡的磁条或芯片中，作为 POS 机、ATM 机等终端机具识别合法用户的依据。银行卡的账号、密码等信息属于法律意义上的信用卡信息资料。两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡司法解释》）第五条将窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的行为认定为信用卡诈骗罪。
本案中，被告人马某形式上以“可以帮助被害人将绑定固定电话的铁通长途话费余额退出或转卖”而“合法”占有他人信用卡以及密码等信用卡信息，但其在 ATM 机跨行取现、POS 机刷卡套现并未得到被害人同意认可，符合信用卡诈骗罪上述构成要件；同时，该占有信用卡的行为并不当然占有信用卡内的资金，需要进一步冒用行为，后续冒用行为亦突破侵占罪评价范畴，况且该占用行为系马某虚构了事实而实现，并非合法占有，因此不能认定为侵占罪。
2. 盗窃罪与冒用型信用卡诈骗罪的区分
本案中，被告人马某通过欺骗方式获取被害人信用卡密码，获取了他人信用卡信息资料，以持卡人身份向银行关联的 ATM 机、POS 机发送支付指令，银行错误地认为系实际持卡人发出的指令而同意支付。虽然现有诈骗罪主体并未将机器明确纳入，但可将其拟制为法律主体之一，承认其具有意思障碍和意思表示，正因其先前在预定设置好的程序下存在认识正确，所以也具有认识错误可能性，这种拟制来源于现有法律对于‘ATM 机被骗’的规制。马某的行为符合“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”规定，侵害了银行信用卡的正常结算管理制度以及金融管理秩序，同时也侵犯了被害人俞某某的财产权，应认为冒用他人信用卡的信用卡诈骗罪。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第 52 条、第 53 条、第 64 条、第 196 第 1 款第 3 项
一审：江苏省南京市鼓楼区人民法院（2021）苏 0106 刑初 411 号刑事判决（2021 年 8 月 4 日）