【20250301402006】向某贪污案――国家出资企业中国家工作人员的认定
关键词 刑事 贪污罪 国家出资企业 国家工作人员 社会招聘
基本案情
2015 年，某国家出资银行分行面向社会公开招聘金融机构部总经理，被告人向某通过社会招聘入职，并经该国家出资银行分行党委任命担任该行金融机构部总经理。2016 年 4 月至 2017 年 12 月，向某利用全面负责部门工作的职务便利，安排下属采用虚列业务招待费、宣传费等名目，套取该银行资金人民币 2072479.20 元，用于支付个人购房款、归还房贷、个人理财等。案发后，向某退缴全部赃款。
上海市黄浦区人民法院于 2022 年 7 月 12 日作出（2022）沪 0101 刑初 163 号刑事判决：被告人向某犯贪污罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三十万元；被告人向某退缴的赃款发还被害单位。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
本案的争议焦点为：被告人向某是否具有国家工作人员身份，是否构成贪污罪。被告人向某的辩护人提出，向某系经社会招聘、单位竞聘在某国家出资银行分行担任领导职务，不具有国家工作人员身份，故向某不构成贪污罪，应构成职务侵占罪。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，贪污罪的主体是国家工作人员。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49 号，以下简称《意见》）第六条第一款规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”《意见》第六条第二款规定的“负有管理、监督国有资产职责的组织”，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。
本案中，被告人向某所在银行为国家出资企业的分支机构，该分行党委系国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织。向某虽通过社会招聘入职，在单位内部竞聘上岗，但其金融机构部总经理的职务系经分行党委确认并经行政发文宣布，具有组织、经营、管理、监督国有财产的工作职责。故应当认定其为国家工作人员。向某利用职务便利，虚列业务招待费、宣传费等名目，以不能对应真实支出的发票报销后套取单位资金，用于个人消费，数额巨大，其行为构成贪污罪。辩护人关于向某不具有国家工作人员身份，应按照非国家工作人员身份认定其构成职务侵占罪的辩护意见，于法无据，不予采纳。法院综合考虑向某具有如实供述犯罪事实，真诚悔罪，积极退赃等从宽处罚情节，依法作出如上裁判。
裁判要旨
在国家出资公司、企业中，通过社会招聘、公开竞聘上岗，经公司、企业党委会确认担任领导职务，从事组织、领导、监督、经营、管理国有资产工作的人员，应当认定为国家工作人员。上述人员利用职务上的便利，骗取公共财物的，以贪污论。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第 382 条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49 号）第 6 条
一审：上海市黄浦区人民法院（2022）沪 0101 刑初 163 号刑事判决（2022 年 7 月 12 日）