【20250401252001】蔡某非法控制计算机信息系统案――为获取佣金使用非法技术手段进行广告推广的性质认定
关键词 刑事 非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪 手机 APP 强制推广 诈骗罪
基本案情
某宝系某公司搭建的用于推广 APP 内商品、服务等项目的推广平台。用户在某宝注册后，可将从平台获取的推广链接发布推广，当手机用户点击推广链接并成功购物后，推广者可获得推广佣金。推广佣金由商家支付，某公司负责提供技术服务且基于商家授权，具备从商家账户代划佣金给推广者的权限。
2019 年 11 月至 2020 年 10 月间，被告人蔡某事先注册某宝推广账户后，与某视、某步等手机 APP 开发公司开展信息推广合作，在 APP 内配置 SDK 模块，手机用户安装运行上述 APP 时，会下载并运行蔡某编写的 APK 程序，实现手机用户在自行打开或者通过其他渠道唤起手机中的某公司 APP 时，首先会被强制显示蔡某的某宝账户所关联的推广链接页面，用户购买商品后，蔡某即可获取佣金。蔡某以此方式获取推广佣金共计人民币 600 余万元（币种下同），提现 2386921.34 元。
上海市长宁区人民法院于 2022 年 3 月 1 日作出（2021）沪 0105 刑初 820 号刑事判决：一、被告人蔡某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十五万元；二、责令被告人蔡某退赔违法所得发还被害单位，作案工具苹果电脑一台及华为手机一部予以没收。
宣判后，蔡某提出上诉。二审期间，被告人提出：被告人蔡某实际上是针对用户喜好进行了相应的推广活动，最终也是根据真实成交的订单获取的佣金。故其没有虚构推广事实，只是在推广手段上不太合法，不应构成诈骗罪。辩护人的辩护意见为：（1）涉案佣金所有权不属于某公司，原判认定某公司为被害人不当；（2）某公司是基于蔡某的实际推广所产生的真实交易而给付佣金，不能以蔡某推广手段非法或不正当而推定其主观上具有非法占有之目的；（3）蔡某的程序还具有通知栏推送的推广功能，部分佣金是基于该功能产生。（4）即便蔡某构成犯罪，也应当是构成非法控制计算机信息系统罪。
上海市第一中级人民法院于 2023 年 7 月 27 日作出（2022）沪 01 刑终 483 号刑事判决：一、撤销上海市长宁区人民法院（2021）沪 0105 刑初 820 号刑事判决。二、上诉人蔡某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十五万元。三、违法所得予以追缴，不足部分责令退赔，作案工具苹果电脑一台及华为手机一部予以没收。
裁判理由
本案的争议焦点为：为获取佣金使用非法手段控制计算机信息系统后进行广告推广的性质认定，即是否构成非法控制计算机信息系统罪，以及是否同时构成诈骗罪。
一、被告人蔡某的行为构成非法控制计算机信息系统罪
《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款规定：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”第二百八十六条第一款、第二款规定：“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。”“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。” 具备自动处理数据功能系统的智能手机，应当认定为计算机信息系统。
本案中，蔡某为获取推广佣金，与某视、某步等手机 APP 开发公司开展信息推广合作，在 APP 内配置 SDK 模块，实现安装运行上述 APP 的手机用户在自行打开或者通过其他渠道唤起某公司 APP 时，被强制显示蔡某所推广的活动页面，但未造成信息系统功能实质性的破坏或不能正常运行，也未对该信息系统内有价值的数据进行增加、删改，属于采用其他技术手段对计算机信息系统实施非法控制，依法构成非法控制计算机信息系统罪。蔡某据此获取佣金 600 余万元，实际提取 2386921.34 元，属情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。
二、被告人蔡某的行为不构成诈骗罪
根据刑法第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，在行为上要求采取诈骗手段，在结果上要求被害人遭受财产损失。而就本案而言，诈骗罪所要求的诈骗行为手段和被害人财产损失结果均不具备。
其一，根据推广链接中的成交订单，实际向蔡某支付佣金的是某公司，某公司具备从委托人（商家）账户代划佣金支付给推广者的权限，属于相关佣金的实际管理人和占有人，即本案中唯一可以成为诈骗犯罪被害人的是某公司。而商家通过蔡某推广获取销售利润，某公司获取软件服务费，蔡某获取推广佣金及平台奖励费，三方本质上是共赢的，除手机被劫持的用户外，并没有其他被害人存在，故以诈骗罪追究蔡某刑事责任逻辑上难以自洽。
其二，构成诈骗罪，要求“行为人基于非法占有目的虚构事实或隐瞒真相”“被害人因此陷于错误认识”“被害人基于错误认识处分财产”，且三者之间应当具有典型的因果关系。本案中，被告人蔡某确实根据推广协议履行了推广义务，并据此获取推广佣金，某公司支付佣金也是基于实际成交的推广订单，涉案订单均为真实，蔡某并未就此进行隐瞒或者虚构。由此，主观上，蔡某并无非法占有他人财产的目的；客观上，蔡某推广手段的非法性与某公司处分财产的结果之间并无因果关系，没有实施构成要件意义上的虚构事实或隐瞒真相行为。蔡某本质上属于为获取正常的推广佣金而采用了违法手段，其行为不符合诈骗罪的构成要件。
其三，原判认为被告人蔡某的行为使某公司误认为购物订单来自于蔡某的推广，将原本无需支付的推广佣金支付给蔡某的定性依据难以成立。究其原因在于，推广协议载明，只要推广的商品成交，便可获得佣金，而某公司支付佣金所依据的成交订单也确实是通过蔡某的推广链接形成，蔡某推广手段的非法性并不能阻却某公司的支付义务。
综上，被告人蔡某利用技术手段，非法控制用户手机完成相应指令，以牟取巨额推广佣金，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪，且属情节特别严重，同时鉴于蔡某具有坦白情节，退出部分违法所得，故二审法院依法作出上述判决。
裁判要旨
具备自动处理数据功能系统的智能手机，应当认定为计算机信息系统。行为人通过相关技术手段，使得手机用户在自行打开或者通过其他渠道唤起手机中的相应电商 APP 时，被强制显示指定的推广链接页面，应当认定为采用其他技术手段非法控制计算机信息系统的行为；情节严重的，构成非法控制计算机信息系统罪。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第 285 条、第 266 条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19 号）第 1 条
一审：上海市长宁区人民法院（2021）沪 0105 刑初 820 号刑事判决（2022 年 3 月 1 日）
二审：上海市第一中级人民法院（2022）沪 01 刑终 483 号刑事判决（2023 年 7 月 27 日）