【2005 年 09 期】上海市人民检察院第二分院诉顾然地等人非法经营案
【争议焦点】
行为人为了营利，在未取得《音像制品经营许可证》且明知是侵权音像制品的情况下仍然向外销售，应按销售侵权复制品罪还是按非法经营罪论处？
【案例要旨】
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明等，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，违反著作权法的规定，销售明知是侵犯他人著作权的复制品，违法数额巨大的行为。对于行为人以营利为目的，在未取得《音像制品经营许可证》且明知是侵权音像制品的情况下仍然向外销售的，此行为虽属于扰乱市场秩序的非法经营行为，但市场秩序并不是受侵害的主要客体，而著作权人和录音录像制作者的著作权与邻接权才是被侵害的主要客体。根据特别法优于普通法的法律适用原则，对于单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为应以销售侵权复制品罪论处，而不是非法经营罪。
【裁判摘要】
根据刑法第二百一十八条的规定，被告人以营利为目的，在未取得《音像制品经营许可证》的情况下，低价购进明知是侵权的音像复制品后高价向境外售出，违法所得数额巨大，构成了销售侵权复制品罪。
公诉机关：上海市人民检察院第二分院。
被告人：RANDOLPHHOBSONGUTHRIEⅢ（中文名顾然地），男，37 岁，美国国籍，住上海市延平路。2004 年 7 月 29 日被逮捕。
被告人：吴东，男，23 岁，上海市人，住上海市浦东新区潍坊二村。2004 年 7 月 29 日被逮捕。
被告人：CODYABRAMTHRUSH（中文名库迪），男，29 岁，美国国籍，住上海市瑞金南路。
2004 年 7 月 29 日被逮捕。
被告人：吴世彪，男，34 岁，黑龙江省人，住上海市控江五村，原系上海彭浦安邦快客雷速递服务部负责人。2004 年 7 月 29 日被逮捕。
上海市人民检察院第二分院以被告人顾然地、吴东、库迪、吴世彪犯非法经营罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：2002 年 10 月 18 日至 2004 年 7 月 1 日期间，被告人顾然地在未经工商登记、未取得《音像制品经营许可证》的情况下，在其上海住处以网上拍卖及订单购买的形式，向境外销售侵权复制（即盗版）的高密度光盘（以下简称 DVD）18 万余张。其中，通过 www．ebay．com 网站（以下简称 ebay 网站）销售 5．3 万余张，通过 www．threedollardvd．com 网站（以下简称三美元 DVD 网站）销售 13．3 万余张。非法经营额计人民币 713 万余元（以下非特别注明的货币单位均为人民币），获利计 202 万余元。被告人吴东、库迪、吴世彪明知顾然地无证销售盗版 DVD，仍为其提供帮助。其中，吴东参与的非法经营额为 504 万余元，库迪参与的非法经营额为 277 万余元，吴世彪参与的非法经营额为 240 万余元。案发时，查获待销售及已交寄尚未运输出境的盗版 DVD 共计 11．9 万余张。4 名被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百二十五条第（一）项规定，构成非法经营罪。其中，顾然地是主犯，吴东、库迪、吴世彪等是从犯，请依法判处。
公诉机关向法庭提交以下证据：
1．上海市公安局制作的搜查笔录、扣押物品清单及相关照片，用以证明案发后，公安机关依法搜查了上海市延平路 123 弄 4 号 29E—F 室和内江二村 26 号 401 室，查获多台电脑设备、资料、附件和 11．9 万余张 DVD。
2．上海市影视音像检测鉴定中心出具的《音像制品鉴定书》，用以证明上述被查获的 DVD 经鉴定，均系侵权复制品。
3．上海市文化广播影视管理局出具的《证明》，用以证明上海市文化行政部门从未向顾然地等 4 人颁发过《音像制品经营许可证》。
4．上海市公安局公共信息网络安全监察处（以下简称网监处）出具的《证明》，用以证明该处已由三美元 DVD 网站数据库的服务器中下载了订单等内容，并将其刻录成光盘。
5．超马赫国际运输代理有限公司上海分公司（以下简称超马赫运输公司）、上海市速递服务公司（以下简称上海速递公司）提供的运单，超马赫运输公司工作人员丁伟青、金黎的证言及相关合同，用以证明两家运输单位于 2002 年初至 2004 年 7 月 1 日期间，先后以 TNT、EMS 方式为顾然地运送了大量 DVD。
6．上海浦电邮电支局工作人员卜振夏、同洋成套设备贸易（上海）有限公司（以下简称同洋设备公司）部门经理张永芳和证人任跃东、崔伟的证言，EMS 邮件清单，编号为 3313659、3313660 的 2 张发票，《特快专递大宗用户邮资总付和资费优惠协议书》等，用以证明上海浦电邮电支局于 2004 年 5 月下旬起接受吴世彪委托，通过上海速递公司以 EMS 方式，为居住在上海市延平路 123 弄 4 号 29E—F 室的美籍人员向境外邮寄大量 DVD，且吴世彪将崔伟购买其它正版 DVD 得来的 2 张正规发票向有关单位提供，还让同洋设备公司与上海速递公司签订协议，以获取资费优惠。
7．上海市复兴明方会计师事务所有限公司（以下简称明方会计所）出具的《审计报告》，用以证明将网监处刻录光盘中的订单内容和超马赫运输公司、上海速递公司提供的运单内容进行比对、统计后确认：顾然地通过三美元 DVD 网站向境外销售的 DVD 共计 13．3 万余张，销售金额为 39．9 万余美元。其中，吴东参与销售 13．1 万余张，参与销售金额为 39．5 万余美元；库迪参与销售 7 万余张，参与销售金额为 21 万余美元；吴世彪参与销售 6 万余张，参与销售金额为 18 万余美元。
8．中国银行上海市分行提供的《外汇牌价表》，用以证明上述期间美元与人民币的汇率均高于 1：8．27。
9．由美利坚合众国执法部门提供的该国客户 MICHELLE、CAGLE 等人持有的部分电汇确认单、电子邮件、发票、航运单等，用以证明顾然地向这些客户销售盗版 DVD 及收取货款的方式、金额。
10．华夏银行上海分行、上海市邮政局市西区局静安支局提供的开户资料、取款凭条、对账单、外汇收入报文等书证，用以证明顾然地在华夏银行上海分行开户及通过该银行和西联汇款上海客户服务中心（以下简称西联汇款中心）向境外收取款项的情况。
11．彭樱、陈佳琪、黄丽平、方婕、庞勇、陆方敏等证人的证言，用以证明彭樱等人通过网上受聘到上海市延平路 123 弄 4 号 29E—F 室，为顾然地销售盗版 DVD 进行整理、打包等工作期间，知道顾然地是负责人，库迪负责电脑管理、客户服务，吴东负责客户联络、收发货。
12．证人金剑泳的证言，主要内容是：从 2002 年 9—10 月间，美国人顾然地常常来我经营的音像店大量购买盗版 DVD 碟片。刚开始他一买是 50—60 张，我卖给他 7 元一张。有几次他以质量不好来换片子，我告诉过他，以这种低价购买的只能是广州来的盗版片，盗版片都是这种质量，所以他知道自己购买的是盗版片。2002 年底以后，顾然地来买的次数和数量明显上升，我作为零售商已无力供应，就于 2003 年 2-3 月份介绍谢春艳和顾然地认识，在顾然地家中洽谈了合作事宜。这一次顾然地提出，他大量购买片子，价格应当是 5 元一片。这是盗版 DVD 批发的最低价格了，说明他对这一行已经十分熟悉。最后商定，就由谢春艳以这个价格向顾然地出售盗版 DVD 影碟。谢春艳的弟弟谢洪涛去广州联系了两个上家，叫郑小姐、马小姐。从 2003 年 4 月起，谢春艳开始向顾然地供货。由于谢春艳不了解盗版碟有品质差异，头几批她自己订的盗版碟不符合要求，被顾然地大量退货，所以谢春艳请我为她负责向上家订货。一般是由顾然地手下员工将所需片名、数量写份清单，我根据清单上的片名向广州上家订购质量较好的盗版片，说明具体要求和数量，任务就完成了。我只是按照谢春艳给我的电话号码通过电话或传真订货，支付货款及接收货物全部由谢春艳操作。从 2003 年 4 月至案发，我估计从广州进了 40 万张盗版碟，基本上是应顾然地的订单向广州上家订购。由于质量问题，顾然地退回有 10 万张，实际卖给他大概有 30 万张左右。顾然地的退货，谢春艳以低价卖给摊头小贩了。
13．证人谢春艳的证言，主要内容是：我和顾然地做盗版碟生意，是同居男友金剑泳介绍的。顾然地在中国多年，中国话讲的很好，平时与我们用中国话交流，应该说他是个中国通。在和我做生意前，顾然地就从事贩卖盗版 DVD 生意，对行情非常了解。我们商定：由我按照顾然地开列的订单（指定片名、数量）向其出售盗版 DVD 影碟（绝大多数为美国大片），价格定为每片 5 元。刚开始做时，我自己通过电话联系广州上家订购盗版 DVD。上家郑小姐、马小姐，是我叫我弟弟谢洪涛去广州直接联系到的。因为我对 DVD 碟片的制式、区码等技术性问题不了解，不知道盗版碟也有品牌区分，以为盗版碟都一样，导致我进的几批货因质量太差被顾然地大量退货。为了能将生意做下去，从 2003 年 5 月份起至案发被抓，我就让金剑泳负责向广州上家订货。我给上家的货款是存入上家指定的账户，通过异地存款等方式支付，做这一行的上家不会让你知道他的真实姓名和地址。广州上家在确认收到货款后，会通知我以谁的名义、何时、何地去取货。取回货后先暂存到我的仓库，经整理归类后再送到顾然地家中。这些事都是我手下小工去干，顾然地是一手交货一手交钱，货款由小工带回给我，同时带回顾然地的下一批订单。从 2003 年 4 月至 2004 年 6 月底，我以这样的方式从广州共购进 40-50 万张盗版 DVD 碟片，基本上是按照顾然地的订单要求进货。这些盗版片中，有 10 万余张因不符合顾然地的质量要求而退货，我把退货以每片 4．7 元左右的低价处理给街头小贩；还有 10 万张左右的存货放在我的仓库里，准备出售给顾然地。所以至案发，顾然地从我处真正购得的盗版 DVD 碟片有 20 多万张。我从上家购进盗版碟的价格是每片 4．5 元，卖给顾然地是每片 5 元，每片从中盈利 0．5 元，共计盈利 10 多万元。
14．被告人顾然地的供述，主要内容是：我从 2001 年开始在上海做盗版 DVD 生意，具体购买地点记不清了。那时买的量很少，只有几千张。2003 年初，我开始从上海一个姓金的男子处进货。那时我通过美国的一个拍卖网站 ebay 网站对外发布销售 DVD 的消息。我的客户都是中国境外说英语国家的人，主要是美国、英国、澳大利亚、爱尔兰、新西兰、加拿大，还有南非。我销售的盗版 DVD，内容都是美国好莱坞影片，我从来不卖“黄片”。通过不断摸索，我认为在 ebay 网站上发消息销售 DVD 的竞争很大，只有成立自己的网站，才能把销售盗版 DVD 的生意做大。今年（2004 年）3 月份，我注册了三美元 DVD 网站后，销售量一下子变得很大，我认为这是好运降临到我头上。我先后从金姓男子处以每张 5 元的价格共购入盗版 DVD 计 20 万张左右，其中 80％是今年 3 月份以后购入的。我收到的 30 多万美元货款，有 95％以上是客户汇入我以个人名义在中国上海华夏银行开立的账户中。现在我知道了，我是因没有取得执照许可，非法利用国际互联网销售盗版 DVD 而被上海警方刑事拘留，也明白了销售盗版 DVD 触犯中国法律，不会因自己不了解中国法律，中国就不追究我的刑事责任。因为我毕竟知道自己卖的都是盗版 DVD，但我只是买卖，没有生产。我听说，在中国只有卖“黄片”才犯法，而卖盗版是违法，犯法会蹲监狱，而违法仅会被罚钱。我以为像这么大量销售盗版 DVD，只有在美国才会蹲牢狱，所以我不在美国卖盗版 DVD，没想到这种行为在中国也是犯法的。
15．被告人吴东的供述，主要内容是：我受雇给顾然地打工，在顾然地设于 29F 室的客服部工作。顾然地以每片 5 元的价格，从一个叫金老板的销售商处买来盗版 DVD 碟片，然后销往国外。顾然地只有金老板这一个上家，他说他两年前就开始从金老板那里买片子，我不知道金老板的碟片是从哪里来的。金老板每天会派一个叫毛毛的小工到顾然地居住的 29E 室送碟片，然后来 29F 室，取走客服部根据网上客户的订单整理好的一份清单。金老板根据清单配好碟片后，隔天再让毛毛送来，并取走次日的清单。毛毛送碟片时，会有一张进片清单，注明送来的片子品种和数量。我们验收后，以每张 5 元的价格算出总账，顾然地当场给毛毛付款。送来的片子由我们按照订单包装、整理，填写好地址交快递公司一个叫任跃东的小工。他每天下午七点钟到 29E 室，先把昨天发过快件的价格清单交给顾然地，顾然地把邮费交给任跃东。任跃东再来 29F 室，拿走当天的快件。快递公司的吴老板曾经到 29F 室来过，任跃东更是天天来，都看到过我们的碟片仓库，他们知道我们每天交寄的是什么物品。我们以快件形式寄出的碟片曾被美国海关扣留，TNT 公司要求我们提供相应的版权方面的证明。
国外客户也有 E-mail 投诉称，美国 TNT 通知他们，相应的邮件已经被海关扣留，要求我们退款。我和客服部其他员工向顾然地汇报这些事，顾然地总是先破口大骂，然后对 TNT 通知海关扣件之事避而不谈，要求我们和客户沟通，再补寄一份碟片给客户，尽量不要退钱。对客户发来问询销售的 DVD 是否正版的 E-mail，顾然地让我们用他预先设计的答句“我们所销售的不是刻录的光盘，而是从工厂流水线上生产的光盘”作为回答，这样就避免谈到版权问题。为了逃避中国执法部门追查贩卖盗版碟片的行为，顾然地曾多次谈到要将 29F 的仓库搬到外地去，让吴老板帮他找仓库，并把网上联系地址从延平路 123 弄 4 号 29E 变更为吴老板帮他开的邮箱号。
16．被告人库迪的供述，主要内容是：我与顾然地认识多年，顾然地请我来帮忙，负责做微电脑维护和软件开发工作。我知道顾然地在销售 DVD 碟片后，就开始对他销售碟片的性质有所疑问。主要原因是：电影公司在授权销售其制作的影片时，会收取一大笔费用，类似于版税，由此导致音像制品的价格很高，而顾然地销售的碟片仅 3 美元一张。此外，顾然地销售的 DVD 碟片，其包装和小商店中贩卖 10 元一张的盗版 DVD 碟片是一样的，其拙劣的包装不能不令我产生怀疑。
17．被告人吴世彪的供述，主要内容是：我的服务部负责给快递公司揽业务。快递服务部可以代理邮寄正版 DVD，但要提供正规音像商店的发票，盗版 DVD 当然不能代理邮寄。通过我认识的一个黎小姐介绍，顾然地认识了我，约我到他家去，说他有很多 DVD 要发往国外，问我能否邮寄? 我说 DVD 不能有色情、反动的内容，顾然地说都是电影，于是我就约他过一会再见面，以便我找邮局的人问一下。出来后，我给浦电路邮局的卜振夏打电话，问他运送 DVD 是否可以，他说只要不是色情、反动的就可以，并同意给我 6 折优惠。像我们这样的小公司，能接到这样大量而且利润也很好的业务很不容易，所以我就给顾然地答复，说可以 7 折帮他邮寄。顾然地没有向我介绍他开什么公司，我从没有见过顾然地有类似营业执照的东西，他没有给我提供过正规音像商店出具的发票。当时我不清楚顾然地让我邮寄的 DVD 影碟是不是合法购进的，但后来我到顾然地居住的延平路 123 弄三和花园 4 号 29E 室里，见到有一个房间里堆放着约数万张 DVD 影碟，而且有 5—6 名工人在进行打包，我就想过：除非正规音像商店，要是个人经营，那肯定是搞盗版。另外，顾然地曾提出让我帮他在江浙一带租借一间仓库，他说是为了扩大销售量，同时也可以躲避上海文化稽查部门的查处，还让我帮他开个邮局信箱作对外联络用。接触中的这种种迹象使我知道，顾然地让我邮寄的都是盗版 DVD。这些盗版 DVD 从何而来我不清楚，具体销售给谁我也不清楚，但邮件都是寄到美国、澳大利亚、新西兰、爱尔兰等国家。邮件粘贴单上的内容，是由顾然地手下人填写后交给任跃东的。我听黎小姐说起过，顾然地是通过他建立的一个网站销售影碟的，境外客户从网上订购影碟后，顾然地按照客户地址将影碟邮寄过去。顾然地手下有一个姓吴的，看上去像是主管；另外还有一个美国人，好像叫库迪，是负责网络方面的事，他在我和顾然地商谈租借仓库时也负责做翻译（有两次姓吴的在边上和库迪一起做翻译），其余员工的情况我不很清楚。我以为，销售盗版 DVD 最多是受到文化稽查部门的处理，只要罚一些钱就可以了结，没想到这是触犯刑法的事情。
18．证人周坚的证言和上海市公安局工作人员杨建航的陈述，证实被告人吴世彪于 2004 年 7 月 1 日主动向公安机关投案，并如实供述了上述事实。
被告人顾然地对起诉书指控其通过三美元 DVD 网站销售盗版 DVD 的事实无异议，但辩称：
其只是通过 ebay 网站发布过销售信息，没有通过该网站销售 DVD，起诉书指控其通过该网站销售盗版 DVD 的证据不足；另外，其不是中国国民，也不是在中国境内做生意，其行为不构成非法经营罪。被告人吴东、库迪、吴世彪均辩称，只是受雇从事劳务，没有非法经营的故意和行为。4 名被告人的辩护人分别以顾然地不是在中国销售盗版 DVD，无需申请《音像制品经营许可证》；4 名被告人主观上没有非法经营的故意、客观上没有实施非法经营的行为等为由，提出指控 4 名被告人犯非法经营罪的罪名不当。吴东、库迪、吴世彪的辩护人同时还以该 3 名被告人均系从犯，吴世彪有自首情节等为由，恳请对该 3 名被告人从轻或减轻处罚。
上海市第二中级人民法院经审理查明：
被告人顾然地于 2003 年 11 月 3 日至 2004 年 7 月 1 日期间，在没有取得《音像制品经营许可证》的情况下，在其上海住处内用电脑与国际互联网联网，通过三美元 DVD 网站，向境外发送销售 DVD 信息。当境外客户确认了所需 DVD 名称、数量、价格和运费等，并向顾然地指定的华夏银行上海分行、西联汇款中心账户汇款后，顾然地经金剑泳、谢春艳（均另案处理，已判刑）低价购进侵权复制的 DVD，然后通过超马赫运输公司、上海速递公司向境外发送。顾然地向境外销售的侵权 DVD 累计 13．3 万余张，销售金额折合为 330 万余元，违法所得 97 万余元。被告人吴东、库迪、吴世彪均在明知顾然地销售侵权 DVD 的情况下，仍参与其中，分别为顾然地提供了收发货、联络客户、电脑管理、运输等帮助。吴东参与销售侵权 DVD 共计 13．1 万余张，参与销售的金额折合为 326 万余元，涉及违法所得 94 万余元，个人实际非法获利 1．2 万元；库迪参与销售侵权 DVD 共计 7 万余张，参与销售的金额折合为 175 万余元，涉及违法所得 38 万余元，个人实际非法获利 1．2 万余元；吴世彪参与销售侵权 DVD 共计 6 万余张，参与销售的金额折合为 151 万余元，涉及违法所得 23 万余元，个人实际非法获利 5 万元。案发后，吴世彪主动向公安机关投案，如实供述上述事实。公安机关在顾然地住处和吴世彪暂借的仓库内，共查获侵权 DVD 计 11．9 万余张。
以上事实，有《音像制品鉴定书》、扣押物品文件清单、搜查笔录、特快专递大宗用户邮资总付和资费优惠协议书、EMS 邮件清单、TNT 货运合同、运单汇总表、银行开户资料、取款凭证、对账单、外汇收入报文、《审计报告》和证人证言、被告人供述等证实。所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的根据。
本案争议焦点是：
1．顾然地通过 ebay 网站销售侵权 DVD 的事实能否认定?2．起诉指控的罪名是否正确? 上海市第二中级人民法院认为：
关于第一点。起诉书指控被告人顾然地于 2002 年 10 月 18 日至 2003 年 11 月 2 日期间，通过 ebay 网站，以网上拍卖方式向境外销售侵权 DVD 共计 5．3 万余张。顾然地辩称，其通过 ebay 网站只对外发布过销售 DVD 的信息，没有销售盗版 DVD，公诉机关指控的该节事实证据不足。
经查，从超马赫运输公司提供的运单，华夏银行上海分行、西联汇款中心等单位提供的收款单中，明方会计所根据客户姓名、住址、日期方面相一致的情况，出具《审计报告》认定，被告人顾然地于 2002 年 10 月 18 日至 2003 年 11 月 2 日期间，通过 ebay 网站对外销售了价值 15．9 万余美元的货物。
这些相关证据中，均没有反映销售货物的名称。由于现有证据无法证实这些货物全部是侵权 DVD，无法排除在此期间顾然地销售其他货物的可能性，故起诉书指控顾然地通过 ebay 网站，以网上拍卖方式向境外销售侵权 DVD 共计 5．3 万余张一节的证据不足，不予认定。
关于第二点。起诉书认为，被告人顾然地未经工商登记、未获得国家管理部门颁发的《音像制品经营许可证》，擅自销售侵权音像复制品，情节特别严重；被告人吴东、库迪、吴世彪在明知顾然地未取得《音像制品经营许可证》而销售侵权音像复制品的情况下，仍积极参与、帮助其销售，情节特别严重，均应以非法经营罪追究 4 名被告人的刑事责任。顾然地及其辩护人认为，顾然地没有生产只是销售了侵权音像复制品即盗版 DVD，顾然地销售盗版 DVD 的行为不在中国，无需申领《音像制品经营许可证》，故其行为不构成非法经营罪。吴东、库迪、吴世彪的辩护人均以吴东、库迪、吴世彪没有非法经营的故意和行为为由，认为起诉指控的罪名不当。
刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”没有《音像制品经营许可证》而销售侵权音像复制品，当然扰乱市场秩序，属于该条规定的非法经营犯罪行为中的一种行为。但音像制品涉及著作权，刑法第三章第七节“侵犯知识产权罪”对侵犯著作权行为有专门规定。当非法经营的犯罪行为涉及侵犯著作权时，第二百一十八条就与侵犯知识产权罪的规定构成普通法与特别法的关系。此种情况下，特别法应当优先适用。
对销售侵权音像复制品且违法所得数额巨大的行为，刑法第三章第七节中有两个条文涉及。第二百一十七条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”第二百一十八条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第二百一十七条中的发行虽然涵盖了第二百一十八条中的销售行为，但很明显，第二百一十七条的立法目的，在于打击那些未经著作权或者邻接权人许可而复制，直接侵犯著作权或者邻接权的行为；就像盗窃后销赃一样，复制后发行，通常是此罪的一个后续的不另罚的行为。第二百一十八条的立法目的，则在于打击没有复制，只是单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为。
被告人顾然地为了营利，在未取得《音像制品经营许可证》的情况下，低价购进明知是侵权的音像复制品，然后高价销往国外。这种行为虽然扰乱市场秩序，但在本案中，市场秩序不是受侵害的主要客体，那些著作权人和录音录像制作者的著作权与邻接权，才是我国刑法要保护而被顾然地的行为所侵害的主要客体。对顾然地的行为，应当依照刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪定罪量刑。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释 [2004]19 号）第六条规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’，应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第十六条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”被告人顾然地销售明知是未经著作权人许可而复制的侵权音像复制品，违法所得 97 万余元，数额巨大，其行为构成销售侵权复制品罪。被告人吴东、库迪、吴世彪虽然受雇于顾然地，但在明知顾然地大量销售侵权音像复制品后，仍为了获取一己私利，给顾然地提供各种帮助，是销售侵权复制品的共犯，均应依法惩处。顾然地在共同犯罪中起主要作用，依照刑法第二十六条第一款的规定，是本案主犯；吴东、库迪、吴世彪在共同犯罪中起辅助或者次要作用，依照刑法第二十七条的规定，是从犯，应当从轻处罚。吴世彪有自首情节，依照刑法第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。顾然地、库迪是在我国领域内犯罪的外国人，依照刑法第六条、第三十五条的规定，对其判处刑罚可以附加适用驱逐出境。依照刑法第六十四条的规定，对违法所得财物和供犯罪所用的工具，予以没收。公诉机关指控 4 名被告人通过三美元 DVD 网站销售侵权音像复制品的事实成立，但就此指控的罪名不当，应当纠正。为维护著作权人的著作权和我国著作权管理制度，上海市第二中级人民法院于 2005 年 4 月 19 日判决：
一、被告人顾然地犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金 50 万元，驱逐出境。
二、被告人吴东犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金 1 万元。
三、被告人库迪犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金 1 万元，驱逐出境。
四、被告人吴世彪犯销售侵权复制品罪，判处罚金 3 万元。
五、违法所得财物和犯罪工具予以没收。
一审宣判后，4 名被告人在法定期限内均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，一审判决发生法律效力。
附：无证销售侵权复制品行为的罪名认定