【202504013】非法倒卖利用医保骗保购买药品行为的定性
文 / 徐艳；马静
【裁判要旨】对非法倒卖利用医保骗保购买药品牟利行为的定性，应综合评判行为人在药品回流过程中所起到的作用。对事前通谋，指使、教唆、授意他人利用医保骗保多开、虚开药品，客观上对上游骗保人员实施骗保行为具有积极促进作用的，成立上游诈骗犯罪的共犯；仅明知系利用医保骗保购买的药品而倒卖的，一般按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪。
□案号 一审：（2023）沪 0116 刑初 80 号
【案情】
公诉机关：上海市金山区人民检察院。
被告人：陈某美、陈某英、孙某玉。
上海市金山区人民法院经审理查明：2020 年至 2021 年间，被告人陈某美在医院门口等地摆放收药牌子或在街头收购药品时，结识吴某强、赵某才等人（均另案处理），陈某美告知上述人员至医院用医保卡开药，或指定收购药品种类，指使、授意上述人员至多家医院使用医保卡多开、虚开药品，收购药品后出售给被告人陈某英，并转寄给被告人孙某玉出售给其他药店，导致医保基金损失 40 万余元。
2020 年至 2021 年间，被告人陈某英在路边等地处摆放收药牌子结识潘某芳、李某华等人（均另案处理），后指定收购药品种类，指使、授意上述人员利用本人医保卡至多家医院多开、虚开药品，收购后寄给被告人孙某玉出售，造成医保基金损失 3 万余元。陈某英退缴违法所得 1 万元。
2020 年至案发，被告人孙某玉明知被告人陈某美收购的药品系他人通过医保卡骗取医保基金所得，仍安排被告人陈某英从陈某美处收购。陈某英将收购的药品寄给孙某玉，孙某玉出售给其他药店非法获利。药品售出价款共计 190 万余元。
【审判】
金山区法院经审理认为，被告人陈某美、陈某英以非法占有为目的，骗取医保基金，其行为均已构成诈骗罪，其中陈某美犯罪数额巨大，陈某英犯罪数额较大。被告人陈某英、孙某玉明知是犯罪所得而予以收购并出售，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。陈某英在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。陈某英、孙某玉共同犯罪中，孙某玉系主犯，陈某英系从犯。陈某英、孙某玉如实供述所犯罪行，认罪认罚，有退赃情节。法院于 2023 年 4 月 12 日作出一审判决：一、被告人陈某美犯诈骗罪，判处有期徒刑 8 年，并处罚金 6 万元；二、被告人陈某英犯诈骗罪，判处有期徒刑 1 年 2 个月，并处罚金 1 万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑 1 年 5 个月，并处罚金 2 万元；决定执行有期徒刑 2 年 5 个月，并处罚金 3 万元；三、被告人孙某玉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑 3 年 5 个月，并处罚金 3 万元。四、扣押的赃款 3.8 万元发还被害单位；扣押的其余赃款、药品、作案工具及退缴的违法所得均予以没收；继续追缴其余的违法所得并予以没收；责令被告人陈某美于判决生效之日起 1 个月内退赔被害单位经济损失。
一审宣判后，被告人均未上诉，公诉机关未抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
医疗保障基金是人民群众的“看病钱”“救命钱”，事关广大群众的切身利益。当前，非法收购、销售医保骗保购买药品犯罪形势严峻，逐步呈现职业化、链条化趋向，以倒卖利用医保骗保购买药品为业的犯罪分子，既是该链条的源头，也是犯罪链的重要一环，成为治理医保骗保违法犯罪的重要环节。2022 年 3 月 6 日，最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理危害药品刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）；2024 年 2 月 28 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理医保骗保刑事案件若干问题的指导意见》（以下简称《意见》），上述文件对非法收购医保骗保购买药品行为的刑事规制均进行了明确。《解释》第 13 条规定：“明知系利用医保骗保购买的药品而非法收购、销售，金额五万元以上的，应当依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚；指使、教唆、授意他人利用医保骗保购买药品，进而非法收购、销售、符合刑法第二百六十六条规定的，以诈骗罪定罪处罚。”《意见》第 9 条亦规定：“明知系利用医保骗保购买的药品而非法收购、销售的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚；指使、教唆、授意他人利用医保骗保购买药品，进而收购、销售，依照刑法第二百六十六条规定的，以诈骗罪定罪处罚。”本案中，三被告人均实施非法收购并销售医保骗保药品的行为，但是在罪名适用上却存在差异，这就涉及：该类行为模式下如何准确界分诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题。笔者认为，依据现有规定，对该类行为的认定要遵循主客观相统一的原则，综合评判“药贩子”在药品回流过程中的整体行为。一般而言，主观上事前有通谋，存在指使、教唆、授意他人利用医保骗保多开、虚开药品，客观上对上游骗保人员实施骗保行为具有积极促进作用的，应当认定为上游诈骗犯罪的共同犯罪；而主观仅限明知系利用医保骗保购买的药品而收购、销售的，一般按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪。
一、主观明知的比较
司法实践中，非法收购、销售医保骗保药品进行倒卖相关犯罪中，倒卖犯罪链条较长，证明“药贩子”、医保参保人等行为人主观明知的证据难以收集，主观明知的内容难以明确，为二罪名主观明知的准确区分和判断带来困难。一般认为，掩饰、隐瞒犯罪所得罪中主观明知的推定，应当根据药品标志、收购渠道、价格、规模以及药品追诉信息等综合认定，对于被告人能够说明药品合法来源或者作出合理解释的除外，此外《意见》还以列举的形式罗列了常见的推定行为人主观明知的情形及兜底规定，比如药品价格明显异于市场价格、长期或者多次向不特定交易对象收购、销售基本医疗保险药品的利用互联网、邮寄等非接触式渠道多次收购、销售基本医疗保险药品的。而在该类行为模式下，诈骗罪的主观故意通常表现为行为人指使、教唆、授意他人实施骗取医保基金犯罪，进而非法收购、倒卖以达到骗取医保基金的目的，与上游骗保人员在事前通常存在通谋，构成共同犯罪。
具体到本案中，被告人陈某美、陈某英二人通过在医院门口等地摆放收药牌子或至街头收购药品时，与上游骗保人员直接接触，并在交往过程中或明确向上游骗保人员示意持医保卡至医院多开、虚开药品，或在长期的收购过程中通过罗列收购药品清单等形式明确所收购药品的种类、明细等，对上游骗保人员多开、虚开药品具有直接的促进作用，其行为属于指使、授意他人利用医保骗保购买药品，应当以诈骗罪定罪处罚。而被告人孙某玉系“回流药”链条中从上一层级倒卖人员手中收购药品的中间商，其主观上仅对所收购药品系利用医保骗保购买具有明知，欠缺对骗保人员的指使、教唆和授意，故应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
指使、教唆、授意作为认定倒卖医保骗保药品中间商与上游骗保人员之间是否有事前通谋的重要行为表现之一，在主观内容的认定上往往存在困难。对于明确告知上游骗保人员至医院用医保卡多开、虚开药品，或指定骗保人员配置药品具体种类、数量，促使上游骗保人员至医院使用医保卡多开、虚开药品的，主观指使、教唆、授意明显，但司法实践中，更多的药品收购中间商在到案的供述中往往对直接指使、教唆、授意上游骗保人员持医保卡至医院多开虚开药品予以否认，以期避重就轻。该种情况下，需要综合其客观行为综合评价。比如对于长期在医院、社区卫生服务中心门口，通过摆放收药牌子收购药品的，虽然言语上未明确告知上游骗保人员持医保卡至医院多开、虚开药品，但其通过出示药品收购清单的模式罗列收购药品的种类、单价，主动要求对方将所开具的药品予以出售，并在交易过程中形成了长期合作的默契，形成了隐形的招牌效应，在客观上也形成了促使上游骗保人员至医院使用医保卡多开、虚开药品的作用。综合考量其收购药品的地点选择、收购药品的特定种类、长期合作过程中达成的“有药就收”的默契程度以及在药品回流过程中所起到的实际促进作用，亦可推定主观上具有指使、教唆、授意他人的故意。本案中，被告人陈某美的一种行为模式表现为通过长期在医院门口等地摆放收药牌子，直接告知上述人员至医院用医保卡开具药品；另一种行为模式表现为向上述人员指定收购药品具体种类，指使、授意上述人员至多家医院使用医保卡多开、虚开药品，并通过长期摆摊形成的招牌效应招揽人员，形成长期合作，就相关药品收购达成默契，应认定为具有指使、授意他人利用医保骗保购买药品的故意，进而构成诈骗罪。
二、客观行为的差异
行为人主观内容的判断离不开对客观行为的认定，在此罪与彼罪的界分中，还应着重分析客观行为表现上的差异。
（一）行为对象不同
掩饰、隐瞒犯罪所得罪所针对的对象一般是他人犯罪所得的赃物，也就是针对上游利用医保骗保所得的药品进行非法收购和倒卖，而诈骗罪的对象则是通过欺骗手段使得被害人产生错误认识而交付的财物，也就是造成的国家医保基金的损失，被告人陈某美等人的行为促使上游人员利用医保卡多开虚开药品的行为，使得国家医保基金流失，指使、教唆、授意等实行行为与犯罪后果的发生之间具有直接的因果关系，所指向的对象也是国家医保基金。
（二）实行行为性质不同
非法收购、倒卖医保骗保药品的行为在行为模式上看似一致，但是该行为在两罪名中的性质却不一样。在诈骗犯罪中，非法收购、倒卖医保骗保药品是诈骗链条中的一环，是实施诈骗的必然行为和实行行为，骗保行为故意产生的源头，应认定为上游骗保行为的共同犯罪。但是掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的收购行为系在事后实施的单独的收赃行为，在刑法上应予以独立评价。同时，二罪名中收购行为在社会危害性上也是不一样的，在前期指使、教唆、授意，后期收购倒卖的行为中，因杂糅了指使、教唆、授意的要素，故该行为在这个医保诈骗犯罪中具有推波助澜的切实作用显然是要高于单一实施收购的行为。
（三）行为介入的时间节点不同
虽然形式上看，“药贩子”收购的行为都是在上游医保骗保人员多开、虚开药品行为既遂后，但是收购行为在整个环节中介入的时间点是不同的。在该类行为的诈骗犯罪中，收购倒卖这一事后行为介入点其实在行为人前期指使、教唆、授意的概括性故意中，因为指使、教唆、授意骗保的目的就是后期对药品完成收购倒卖，也就是说，收购和倒卖行为系整个诈骗链条的必然一环，无法与骗保行为相割裂，在整个链条中应被认定系事前或事中行为，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪是在诈骗既遂以后，具有相对独立性的事后行为。本案中，被告人陈某美明确告知上游骗保人员至医院用医保卡多开、虚开药品，或指定骗保人员配置药品具体种类、数量的潜在目的便是对虚开、多开的药品进行收购倒卖，进而实现获利。与孙某玉收购陈某美等人实施骗保以后的收购行为明显不同。
三、界分下的综合考量
医保基金是公共资源、普惠资源，非法倒卖利用医保骗保购买药品进行牟利的行为无疑具有严重的社会危害性，准确界定并评价上述行为有利于实现刑法罪责刑相适应的基本要求。从二罪名侵犯的客体上而言，诈骗罪规定在刑法第五章侵犯财产罪一章，其本质是侵犯财产，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪规定在第六章妨害社会管理秩序罪一章，侵犯的客体表现为司法机关的正常活动和社会管理秩序，实施的是干扰司法机关对犯罪行为的追诉和对犯罪所得的追缴，破坏的是社会正常秩序，二罪名所保护的法益存在差异，当然在量刑上也有不同的体现，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的最高刑期档在 3 年以上 7 年以下有期徒刑，而诈骗罪则有可能被判处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑。因此对被告人行为的准确界定，将会导致量刑的截然不同，故在形成打击医保诈骗合力，依法惩治医保骗保犯罪，切实维护医疗保障基金安全的角度，必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，坚持主客观相统一的原则，准确界定此罪与彼罪，确保罪责刑相适应。
【注释】
作者单位：上海市金山区人民法院