【202504020】医药代表骗取医保基金定罪及数额认定
文 / 王海瑛；罗晓楠
【裁判要旨】医药代表为获取销售提成，篡改患者检测报告，使不符合医保条件的患者通过医保基金报销药品费用，造成医保基金损失，构成犯罪的，按照诈骗罪定罪，犯罪数额以医保基金损失数额认定。国家规定了医保报销药品名单和设置准予报销条件，但医保药品名单和报销条件是动态调整的，在认定是否属于医保骗保时，应立足行为时的医保报销条件和范围，坚持形式与实质相统一的标准，综合判断是否对医保基金造成损失。
□案号 一审：（2023）沪 0115 刑初 2651 号
【案情】
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
被告人：陆某军。
公诉机关指控：2020 年 10 月至 2021 年 4 月间，被告人陆某军系某医药（上海）有限公司医药代表，为完成公司的奥希替尼销售指标，在 2020 年 10 月至 12 月间，明知患者徐某庚、宋某琴等人所做的个体化诊疗检测报告中 EGFR Exon20-T790M 基因突变检测阴性，不符合国家医保关于使用肺腺癌靶向药奥希替尼的规定，仍使用 WPS 软件对患者的上述个体化诊疗检测报告进行修改，将其中的 EGFR Exon20-T790M 基因突变检测阴性结果修改成阳性，后由某医院呼吸内科医师陆某晶于 2020 年 10 月 26 日，依照上述阳性报告为患者徐某庚使用医保报销开具奥希替尼 1 盒，骗取国家医保支付 9180 元；由某医院呼吸内科医师胡某倩于 2021 年 1 月 4 日、29 日，依照上述阳性报告为患者宋某琴使用医保报销开具奥希替尼 2 盒，骗取国家医保支付 28410 元，共造成国家医保损失 44290 元。
辩护人对指控的基本事实无争议，但对犯罪金额有异议。其认为 2021 年 3 月 1 日医保目录进行调整，奥希替尼开始纳入医保，所以篡改检测报告的行为不影响医保正常支付，属于无危害行为，应在指控金额中将 3 月后产生的损失予以扣除，涉案金额应为 27500 余元。
【审判】
上海市浦东新区人民法院认为：首先，奥希替尼片作为二线药物纳入医保支付的政策只要求基因检测 T790M 突变阳性即可，并未要求基因检测的部位或者类型，涉案患者通过采血检测基因，其结论是 EGFR Exon20-T790M 阴性，从执行医保政策角度来说，医生为患者开具奥希替尼片就不能纳入医保支付，现因被告人陆某军篡改基因检测结果的行为，造成医生可以在医保系统内给患者开具奥希替尼片，直接使用医保基金负担部分药品费用，故被告人的篡改行为与医保资金损失之间具有刑法意义上的因果关系；其次，陆某军篡改基因检测结果，致患者可以通过医保支付系统享受优惠，现已造成医保基金损失，其行为属犯罪既遂。最后，医保局工作人员周某的证言对奥希替尼药物进医保报销的政策给予详细说明，证实在 2021 年 3 月 1 日之后，不管有无陆某军篡改检测报告的行为，涉案患者的情况实质上符合进保报销政策，也就是说，陆某军篡改检测结果的行为在 2021 年 3 月 1 日以后并不会造成医保损失的实害性结果，故对该部分损失可不纳入犯罪金额计算。
浦东新区法院于 2024 年 1 月 3 日作出判决：一、被告人陆某军犯诈骗罪，判处有期徒刑 8 个月，并处罚金 7000 元。二、退赔在案的违法所得予以发还。
一审宣判后，被告人未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。
【评析】
本案系一起通过篡改患者检测报告虚假申报骗取医保基金的行为。审理过程中，案件的争议焦点主要在于：一是篡改患者检测报告骗取医保基金行为的定性。二是如何认定该类行为的犯罪数额。
一、医药代表篡改检测报告骗取医保基金性质分析
实践中，医保骗保的刑事案件主要涉及诈骗、贪污、掩饰、隐瞒犯罪所得等罪名。2024 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同发布《关于办理医保骗保刑事案件若干问题的指导意见》和 8 件“两高”关于依法惩治医保骗保犯罪典型案例，明确了行为人通过虚假申报骗取医保基金构成诈骗罪。但《指导意见》只是列举了常见骗保犯罪行为，并未穷尽所有，在具体个案审理中，定性仍存在一定的争议。如本案中被告人为了获取药品的销售提成，篡改患者的检测报告，使本不符合通过医保使用该药的患者达到使用该药的条件，从而扩大该药的销量。有观点认为，于被告人而言，其目的是为了获取公司的销售提成，而非骗取医保基金，所以不应构成对医保基金的诈骗犯罪。
笔者认为，评价某一行为时，不应局限于其直接目的和表层行为，应透过其表象，审查犯罪的本质。本案被告人虽然是为了获取销售提成，但仍构成诈骗罪。
从主观方面看，被告人的行为对造成医保基金损失存在直接的故意。犯罪故意包含认识因素和意志因素，根据两方面的不同可分为直接故意和间接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为会发生某种危害结果，并且希望这种结果的发生。而间接故意是指行为人认识到自己的行为可能发生某种危害结果，并且放任这种结果的发生。在认识因素中，间接故意对结果的发生存在不确定性，故如若行为人认识到自己的行为必然发生某种危害结果，则属于直接故意。本案审理中，有观点认为被告人的直接目的是为了获取公司的销售提成，放任自己的行为可能造成的医保基金损失。但从资金来源看，销售提成主要源于该药品的销量进而医药公司获得货款，而这一款项的来源就是医保基金，也就是说行为人的销售提成最终来源也是医保基金，对此被告人陆某军是有明确认知的，其也知道自己的行为必然导致医保基金的损失，故其对医保基金的损失在主观上是一种直接的故意。
从客体看，被告人的行为侵害了医保基金这一公共财产权。本案中主要存在侵害医保基金公共财产权和医药公司财产权两大争论，虽然被告人的直接目的是获取公司的销售提成，但从整个交易过程看，医生根据报告开具药品，医保中心将钱款处分给医药公司，医药公司根据销量向医药代表发放提成，在交易过程中，医药公司卖出药品并获得相应的货款，且无论是民事角度、还是刑事角度，医药公司都不存在交易瑕疵，也无需返还钱款，其没有任何损失。患者低价获取药物，真正受损的是医保基金。
从客观方面看，被告人符合诈骗的行为模式。一般认为，诈骗罪的行为模式为：行为人实施欺骗行为→受骗者产生或维持错误认识→受骗方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。传统的诈骗模式较为简单，多表现为二元主体，但随着交易方式的复杂，部分主体分离，诈骗模式衍生为三方、四方等多元主体。本案即是四元主体的诈骗模式，医药代表篡改患者检测报告，医生陷入错误认识（部分案件中，医生与医药代表串通）开具药品，医保中心支付相应货款给医药公司，患者以低价购得药品。
二、医保诈骗案件中犯罪数额的认定
由于医保诈骗案件涉及多方主体，且获利主体与实际受损主体分离，在认定犯罪数额时应以谁为标准？医保政策不是一成不变的，报销条件也是动态调整的，当报销条件变化时，又该如何认定具体的犯罪数额？
（一）医保诈骗案件中犯罪数额的认定标准
犯罪数额的计算一直是诈骗案件中争议较大的问题，尤其是当获利数额与实际损失不一致时，应以何种标准来认定犯罪数额。
笔者认为，在本案中，应以医保基金实际损失金额为准。首先，获利数额不能充分覆盖医保诈骗行为。如上所述，行为的本质是对医保基金的侵害，医保基金实际损失数额最能体现该类犯罪的边界。其次，获利数额并非被害人的实际损失，且该类案件中，存在两个获利主体，获利数额不具唯一性。再次，对诈骗罪数额问题，目前大多数观点认为，应当考量被害人的实际损失。被害人的实际损失是诈骗罪构造的重要一环，故被害人的损失应纳入诈骗罪作整体评价，尤其是诈骗金额难以认定时，有时直接以被害人损失数额为诈骗数额，即使在诈骗数额可以直接认定时，也要考量被害人的实际损失，从而扣除部分成本、案发前归还的财物等。[1] 最后，回归案件看，本案的主要获利主体为患者，次要获利主体才是行为人，如若以行为人的销售提成来认定，明显不能全面评价行为人的犯罪行为，且会导致量刑畸轻。
（二）动态调整下医保诈骗案件的具体数额认定
国家医疗保障局《基本医疗保险用药管理暂行办法》规定，医保用药实行动态调整机制，原则上每年调整一次。也即医保目录并非一成不变的，医疗保障行政部门根据医保药品保障需求、医保基金收支情况、承受能力、目录管理重点等因素，调整医保目录的范围和具体条件，在具体案件中就可能出现患者一开始不符合医保用药条件，但经医保目录范围或条件的调整，患者又符合医保用药的实质条件的情形。
本案即是如此。2020 年 10 月至 12 月间，患者徐某庚、宋某琴等人检测结果为基因检测 19 点位缺失、21 点位突变，但 T790M 基因突变为阴性。根据 2020 年《国家医保药品目录》显示，奥希替尼为二线药物，二线药物进保的要求必须有基因检测 T790M 阳性。2021 年《国家医保药品目录》调整后，奥希替尼进入一线药物，一线药物进医保是患者基因检测 19 点位缺失或 21 点位突变或 T790M 点位阳性三个要求满足任何一个即可。且根据沪医保医管发 [2021]45 号《关于印发〈上海市基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录（2021 年）〉的通知》、沪医保医管发 [2021]45 号《上海市基本医疗报销、工伤保险和生育保险药品目录（2021）》，证实医保局专门针对涉案药物的医保政策进行会议讨论，最终得出结论是：如果患者在 2021 年 3 月 1 日之前检测出外显子 19 缺失或者外显子 21 突变且检测结果真实，那么在 2021 年 3 月 1 日之后，患者服用奥希替尼药物，是可以通过医保进行报销的。由于医保目录的调整，扩大了医保用药范围，患者又符合医保用药的实质条件。也就是说，虽然被告人只有一个篡改检测报告的行为，但由于医保：目录的调整，导致客观上分裂为两个阶段。如何评价被告人陆某军的行为？以及本案犯罪金额如何计算？
案件审理中，存在三种观点。观点一认为，对被告人行为应做整体性评价，被告人是基于同一的概括故意下，实施的篡改检测报告行为，故应从整体上评价被告人的行为构成诈骗罪。犯罪金额也应整体评价，即医保目录调整前和调整后的都属于犯罪金额。观点二认为，应整体性评价被告人的行为性质，但由于医保目录的调整，患者之后符合实质性报销条件，故从有利于被告人的角度，应将医保目录调整后医保报销部分扣除。观点三认为，对被告人的行为应从实质角度予以评价，医保目录调整后，患者符合实质性报销条件，所篡改的检测报告即不具法益侵害性，故不构成犯罪。被告人的行为只在医保目录调整前具有法益侵害性，故仅在该阶段成立诈骗罪。笔者赞同第三种观点，理由如下：
第一，主观上，综合判断被告人行为的概括故意。概括的犯罪故意是指行为人对于认识的具体内容并不明确，但明知自己的行为会发生一定的危害结果，希望或放任该结果发生的心理态度。根据行为人认识的具体内容不同，可分为对行为性质、行为对象以及危害结果认识不明确的概括故意。对行为性质和对象认识不明确一般不影响犯罪的成立。对危害结果认识不明确是指行为人明知自己的行为会导致某种危害结果的发生，但会造成多大的危害结果，处于不确定状态。
本案中，被告人篡改患者检测报告，以扩大其所代理的药品销量，并通过医保报销。其对自己行为的性质以及行为所针对的对象都有明确的认识，唯一不明确的是被告人不知自己的行为会对医保基金造成多大的损害。从主观犯意上看，被告人确实是基于概括的故意实施的犯罪行为。
第二，客观上，准确界定骗取医保基金的实行行为。实践中，基于同一或概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，属于连续犯。数次行为具有连续性，且数次行为必须触犯同一罪名，原则上按一罪处罚。法律明确规定多次实施犯罪行为的情形，如多次盗窃。虽然所实施的性质相同的数个行为单独都不成立犯罪，但单个行为都具有一定的危害性，从犯罪的状态看，至少达到犯罪的着手。医保支付目前存在两种报销方式，一种是实时报销方式，实时报销下，医院直接予以垫付，患者只需要支付需要自费的部分，故该种报销方式下，医师开具医保处方的行为对医保基金造成现实、紧迫、直接的危险，是实行行为。另一种事后报销方式，需要患者先垫付就诊费用，之后依据票据等结算证明去医保经办机构申请报销。在事后报销方式下，从手段上看，向医保经办机构提交申请时才属于骗取医保基金的着手。但由于医保经办机构不会对治疗的方案、开具的处方进行实质审核，其只是对结算等相关票据进行形式审核，故在事后报销方式下，真正起关键作用的也是医师开具医保处方的行为。
本案中，被告人虽然直接目的是为了扩大其公司药品使用范围，以此完成自己的销售业绩。从行为数量看，被告人将患者徐某庚、赵某君、宋某琴的检测报告结果修改成阳性，属于连续实施多个篡改检测报告的行为。从医保报销方式看，本案属于实时报销，患者只需支付需自负部分，篡改检测报告是为骗取医保基金所作的准备，真正的实行行为是医生依据该报告开具相应处方的行为，患者支付自负部分取药即是本案的既遂。即使被告人在一定时间内连续伪造多份检测报告，但并不属于刑法上的同一或概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为的连续犯。故不能做整体性评价。
第三，法益上，坚持形式与实质相统一的行为性质判断标准。在罪刑法定原则下，一个行为是否成立犯罪以及成立何种犯罪，应坚持形式与实质的统一。罪刑的判断必须以刑法条文的规定为前提，故形式要件是刑法适用的前提与基础，它设定了司法的限度。但随着经济的快速发展，刑法的滞后性以及法律条文留白的局限越来越凸显，故需要实质性判断准确理解刑法条文的时代价值和目的，来避免形式认定的表面性和不确定性。尤其是在当代科学划定罪与非罪的界限，避免将不具有犯罪本质的行为认定为犯罪。如“王力军非法经营再审改判无罪案”，从实质角度判断王力军的行为是否破坏了粮食流通的主渠道以及对市场秩序的扰乱情况。[2]
本案中，由于医保目录的调整，客观上将被告人骗取医保基金的行为分裂为两个阶段，对每一阶段被告人行为的危害性都应坚持形式和实质统一的判断标准。从形式上看，被告人篡改患者检测报告，以此骗取医保基金，符合诈骗罪的构成。从实质上看，医保目录调整前（2021 年 3 月 1 日前），涉案药品奥希替尼属于二线药物，若要进保必须要求基因检测 T790M 阳性。而在 2020 年 10 月至 12 月间，患者徐某庚、宋某琴等人所做的个体化诊疗检测报告显示，外显子 19 缺失或者外显子 21 突变， T790M 基因突变检测阴性，此时使用奥希替尼并不能享受医保优惠待遇。被告人将患者的检测报告中 T790M 基因突变检测结果修改成阳性，使其符合享受医保优惠待遇的条件，医生基于篡改的检测报告开具医保处方，医保中心拨付货款，从而造成医保基金损失。故在医保目录调整前，被告人的行为具有实质危害性。故该阶段被告人行为构成诈骗罪。医保目录调整后（2021 年 3 月 1 日后），扩大进保范围，除
上述 T790M 基因突变检测阳性外，外显子 19 缺失或者外显子 21 突变也可以纳入医保统筹支付。也就是说，在 2021 年 3 月 1 日，患者用药本身即符合医保报销条件，患者本身即符合医保优惠对象，被告人篡改的检测报告虽是违规行为，但本质上并不会对医保基金的支付造成错误认识，也未对医保基金造成任何损失，该阶段被告人的行为不具法益的侵害性，其造成的危险状态也已停止，在 3 月 1 日之后报销部分不属于被告人的犯罪金额。
【注释】
作者单位：上海市浦东新区人民法院
[1] 郑毅、段凰：“诈骗数额的计算与扣除”，载《刑事审判参考》（总第 124 集），法律出版社 2021 年版，第 70 页 ~ 第 75 页。
[2] 何荣功：“认定犯罪应坚持形式与实质统一”，载 2022 年 12 月 10 日《检察日报》。