【202512053】多次抢劫的认定及其刑罚裁量
文 / 赵拥军；李晓萍
【裁判要旨】多次抢劫作为法定刑升格条件，不应包含可以免除处罚的抢劫预备行为，以及未造成损害后果的抢劫中止和不具有可罚性的抢劫未遂行为。特别是针对存在抢劫未遂的多次，原则上应当有 1 次既遂，例外情形下只有当 3 次未遂或中止（包含未遂和中止的“混多”）在客观上均具有值得刑罚权发动的损害后果才可认定为多次抢劫。只要多次抢劫中存在中止或者未遂的，应当结合具体情节适用总则关于中止和未遂的从轻或减轻条款，确保罪刑均衡。
□案号 一审：（2023）沪 0104 刑初 511 号 二审：（2023）沪 01 刑终 996 号
【案情】
公诉机关：上海市徐汇区人民检察院。
被告人：周某栋、程某升。
上海市徐汇区人民法院经审理查明：2023 年 2 月至 3 月间，被告人周某栋单独或经与被告人程某升共谋后共同以口头威胁或持水果刀和胶带胁迫等方式多次在嫖娼后对相关卖淫女实施抢劫。具体分述如下：
1.2023 年 2 月 23 日 1 时 44 分许，被告人周某栋至被害人龙某租住的出租屋内嫖娼后以口头胁迫方式对龙某实施抢劫，抢回嫖资 2000 元。
2.2023 年 2 月 24 日 21 时 53 分许，被告人周某栋至被害人万某借住的他人出租屋内嫖娼后以持刀威胁方式对万某实施抢劫，抢得嫖资及其他钱款总计 2628 元。
3.2023 年 3 月 13 日 14 时 59 分许，被告人周某栋经与被告人程某升事先共谋，共同至被害人魏某租住的日租房内，由程某升先行嫖娼，后周某栋接程某升通知进入房间，以口头威胁方式对魏某实施抢劫，但因被害人谎称叫人过来而被迫放弃，未能抢得财物。
4.2023 年 3 月 13 日 21 时 22 分许，被告人周某栋伙同被告人程某升购买水果刀、胶带等作案工具并携带至被害人尹某居住的酒店，由周某栋先行进入房间，程某升在外等候，欲在周某栋嫖娼后共同对尹某实施抢劫，但因周某栋发现情况不对而被迫放弃，未能抢得财物。
5.2023 年 3 月 14 日 1 时 18 分许，被告人周某栋伙同被告人程某升携带水果刀及胶带等作案工具至被害人黄某租住的公寓，由周某栋先行嫖娼，后程某升接周某栋通知进入房间，共同以持刀威胁等方式对黄某实施抢劫，抢得嫖资及其他钱款总计 1800 元。
6.2023 年 3 月 14 日 3 时 52 分许，被告人周某栋伙同被告人程某升至被害人向某租住的民宿，由程某升先行进入房间，周某栋在外等候，欲在程某升嫖娼后共同对向某实施抢劫，但因周某栋发现情况不对而被迫放弃，未能抢得财物。
7.2023 年 3 月 17 日 18 时 30 分许，被告人周某栋至被害人陈某居住的酒店嫖娼后以持刀及用胶带捆绑威胁的方式对陈某实施抢劫，抢得嫖资及其他钱款总计 11500 元。
被告人周某栋、程某升被抓获到案，到案后如实供述上述基本事实。
公诉机关认定被告人周某栋、程某升的行为均应当以抢劫罪追究其刑事责任，且均属于多次抢劫。被告人周某栋、程某升共谋抢劫中的犯罪未遂部分，可以比照既遂犯对每次未遂可以从轻处罚，对因多次抢劫未遂而导致的法定刑升格不再以未遂减轻处罚。两被告人到案后能如实供述自己的罪行均可以从轻处罚，其中周某栋到案后如实供述其他同种犯罪事实，可以增加其从轻处罚幅度。被告人程某升供述其到案后检举同案犯周某栋在本案中实施的其他同种犯罪事实在内容实质与时间节点等均不符合立功的本旨要求，故不构成立功。建议对被告人周某栋判处有期徒刑 11 年以上并处罚金，对被告人程某升判处有期徒刑 10 年以上并处罚金。
被告人周某栋对犯罪事实和罪名均无异议，认为没有抢到钱的那几次不是抢劫，但认可法庭经审理后作出的依法裁判。
被告人程某升对犯罪事实和罪名均无异议，但不认同公诉机关的量刑建议，认可法庭经审理后作出的依法裁判。辩护人另提出，被告人初次认识周某栋后跟随其抢劫 4 次，其中 3 次系犯罪未遂，愿意退出违法所得 300 元；同时，被告人到案后交代同案犯周某栋在本案中的其他犯罪事实，属于立功，其本人也认罪认罚，希望能从宽处理。
【审判】
徐汇区法院经审理后认为，被告人周某栋构成多次抢劫，被告人程某升不构成多次抢劫。公诉机关对被告人程某升构成多次抢劫的指控不当，予以纠正。对于公诉机关认定被告人程某升不构成立功的意见予以支持。被告人周某栋单独或者伙同程某升系以嫖娼为名进入被害人租住的且案发时为了实施卖淫活动的场所，故不属于入户。被告人周某栋、程某升共同实施的犯罪未遂行为，可以从轻处罚。被告人周某栋、程某升到案后均如实供述自己的罪行，且在开庭审理中均自愿对指控的事实和罪名无异议，并均认可法庭经审理后作出的依法裁判，故可以认定为坦白和认罪认罚，一并从宽处罚。被告人周某栋、程某升均退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。遂对被告人周某栋犯抢劫罪，判处有期徒刑 11 年，剥夺政治权利 3 年，并处罚金 3 万元；对被告人程某升犯抢劫罪，判处有期徒刑 4 年 6 个月，并处罚金 1 万元；违法所得予以追缴，作案工具予以没收。
一审宣判后，徐汇区检察院提出抗诉认为，（1）原判认定被告人在本案第四节、第六节事实中的行为仅构成犯罪预备而非犯罪未遂，属适用法律错误。（2）原判未认定程某升构成多次抢劫属法律适用不当。（3）原判认为犯罪预备一般不处罚，适用法律不当导致对被告人周某栋的量刑偏轻，对被告人程某升的量刑畸轻。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，（1）原审被告人周某栋伙同原审被告人程某升实施的第四节、第六节系犯罪预备而非犯罪未遂，但犯罪预备并非一般不处罚而是应当计入多次抢劫次数，即程某升的行为构成多次抢劫。（2）原判适用法律错误致量刑畸轻。
上海市第一中级人民法院经审理后认为，原审被告人程某升实施的第四节、第六节系犯罪预备，且情节显著轻微，危害不大，符合免除处罚的条件。多次抢劫不应将可以免除处罚的抢劫预备行为作为次数计算。据此，上海一中院裁定驳回抗诉，维持原判。
【评析】
本案的争议焦点在于多次抢劫是否包含抢劫预备等未完成形态及其刑罚裁量。
一、多次抢劫不包含可以免除处罚的抢劫预备行为
犯罪行为的着手即为开始犯罪实行行为，而实行行为作为构成要件的核心行为，系行为人以动词形式表达的行为。抢劫罪构成要件的核心便是以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物，该罪开始实施作为抢劫手段的暴力、胁迫等行为便是实行着手。本案中，两被告人共谋以先嫖娼，待结束后再抢劫的方式针对不同被害人实施犯罪，显然不能认为嫖娼行为是抢劫罪的构成要件行为，进而也就不能认为嫖娼行为甚至意欲嫖娼行为是抢劫罪的实行着手。因此，本案中的第四、六节事实，尚未开始抢劫罪的实行着手，仅成立犯罪预备。
根据刑法第二十二条第二款的规定，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。一方面，该款具有宣示意义，即犯罪预备也是一种犯罪行为；另一方面，该款主要是为了“以防万一”出现犯罪预备行为造成严重危害后果的现实紧迫，或者说为了防止一旦着手就面临无可挽回的局面时，无法可依的处罚漏洞。因此，只有那些可能侵害或威胁重大的社会法益、国家法益等实行行为的预备行为才对其处罚，且比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。换句话说，犯罪预备是否处罚需要结合其行为性质、是否造成损害后果等因素认定是否处罚。本案中的两次抢劫预备中，两被告人在第四节事实中尚未与被害人进行直面交流接触，在第六节事实中甚至未准备犯罪工具。故该两节犯罪预备行为符合免除处罚的条件。进而，从法益侵害的严重性、刑罚必要性以及罪刑相适应角度来看，便不应将可以免除处罚的抢劫预备计人多次抢劫。因此，被告人程某升的行为不构成多次抢劫。
二、多次抢劫不包含不具有可罚性的犯罪未遂行为
当前，除了少数观点认为多次抢劫只能由抢劫既遂构成之外，多数观点均认为抢劫未遂可以计入多次抢劫的次数。但多次抢劫是否均可以是未遂，还是起码其中要有 1 次既遂？有观点主张，对于多次抢劫，原则上应当要求每次都要既遂，但也可以将 1 次未遂的情形计入到次数中。[1] 按照该观点，1 次抢劫未遂、2 次既遂构成多次抢劫，而 2 次抢劫未遂、1 次既遂或者 3 次均为未遂的便不构成多次抢劫。例如行为人甲 1 次抢劫未遂，2 次既遂（金额共计 2000 元或 1 次造成轻伤）；行为人乙 2 次抢劫未遂，1 次既遂（金额共计 2 万元或造成被害人轻伤）；行为人丙 3 次抢劫未遂，但每次均造成被害人轻微伤。从实质损害角度而言，行为人甲、乙、丙的抢劫行为均造成了一定的损害后果或法益侵害。但如果认定其中只有 2 次抢劫既遂和 1 次未遂的情形才能认定为多次抢劫的话，显然会导致不公平现象。毕竟行为人乙的抢劫行为所造成的法益侵害要远大于甲，而只有甲的行为被认定为多次抢劫。同时，如果认为行为人丙的 3 次抢劫未遂可以认定为多次抢劫，则当行为人丁 2 次抢劫既遂和 1 次可免除的预备而不能认定为多次抢劫时，将会凸显出两种情形的刑罚不均衡。
尽管我国刑法第二十三条第二款明确规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，但并非所有的犯罪未遂均按照犯罪论处，也需要具体判断其是否具有发动刑罚权的必要。毕竟，与抢劫中止相比较而言，尽管抢劫未遂并非行为人主观上自动放弃，但客观上未造成相应的法益侵害，从客观主义刑法立场而言，其与未造成法益侵害的抢劫中止并无质的差异。同时，多次抢劫作为法定刑升格的条件，其背后的加重处罚依据依然在于其行为人多次实施抢劫行为的主观恶性以及存在一定法益侵害的客观不法。据此而言，判断抢劫未遂是否计入多次抢劫，单从次数来看，只要满足 3 次以上均能凸显行为人的主观之恶，故其判断标准依然实质地体现在客观上是否造成了值得刑罚权发动的损害后果，当然该种后果并不局限于抢劫既遂之不法，也包括具有可罚的抢劫未遂。换而言之，包含抢劫未遂的多次抢劫，客观上的 3 次抢劫行为中每次抢劫，即便全是未遂也需要每次未遂均能体现出值得刑罚的不法后果。在此基础上，若其中包含一次以上既遂则更加能够体现这一后果要求。
同时，结合刑法第二十四条第二款规定，对于未造成损害的抢劫中止，由于行为人主观上自动放弃犯罪且客观上未造成法益侵害，也即其刑罚量为零，故不计入多次抢劫的次数应该也是较为妥当的。
综上，多次抢劫作为法定刑升格条件，每次抢劫在满足构成犯罪的基础上，可以免除处罚的抢劫预备行为不应计入次数，未造成损害后果的抢劫中止和不具有可罚性的抢劫未遂亦不应计入。特别是针对存在抢劫未遂的多次，原则上应当有 1 次既遂，例外情形下只有当 3 次未遂（包含未遂和中止的“混多”）在客观上均具有值得刑罚权发动的损害后果才可认定为多次抢劫。抢劫中止亦同此理。
三、多次抢劫包含未完成形态时的刑罚裁量
针对多次抢劫的刑罚裁量，只要认定为多次抢劫中存在中止或者未遂的，应当适用总则关于中止和未遂的从轻或者减轻条款。但适用从轻还是减轻以及幅度需根据案情而定。
首先，若 1 次既遂和 2 次未遂，可以从轻而不减轻；1 次既遂和 2 次中止，则应当减轻，但可以控制减轻幅度；1 次既遂、1 次未遂和 1 次中止，刑罚量应该介于 1 次既遂和 2 次中止与 1 次既遂和 2 次未遂之间。进一步而言，若 2 次既遂和 1 次未遂，可以从轻而不减轻，且从轻幅度理当小于 1 次既遂和 2 次未遂；若 2 次既遂和 1 次中止，亦应当减轻，但减轻幅度应小于 1 次既遂和 2 次中止。
其次，若 3 次均系未完成形态但每次均具有值得刑罚权发动的损害后果而需要认定为多次抢劫的，则 3 次未遂可以减轻，3 次中止应当减轻，且中止的减轻幅度理当大于未遂的减轻幅度。但将 3 次以上未完成形态的抢劫行为认定为多次抢劫时，需要妥当地运用量刑规则，对相关量刑起点和基准刑的确定、相应情节的正向或者反向调整以及调整比例的运用等，需要体现出惩治多次抢劫的客观危害与刑罚裁量的动态平衡，避免出现刑罚过重。
最后，若 3 次均系抢劫既遂，并在此基础上还有未完成形态抢劫行为的，则由于 3 次抢劫既遂已经充足了多次抢劫作为法定刑升格条件，未完成形态所援引的总则从轻或者减轻条款便不得影响到 3 次既遂所确定的刑罚量。此时，未完成形态只能作为增加基准刑的单次刑罚量。
当然，上述例举的各种情形的基本情节这一前提应当是相对均衡的，倘若既遂、未遂和中止所针对的犯罪数额存在差异，那么相应的比较便也应该在同等数额等情节基础上进行。
【注释】
作者单位：上海大学；上海市徐汇区人民法院