【202019064】依法惩治套路贷犯罪有关问题研究
文 / 许浩
套路贷犯罪是指以非法占有他人财物为目的，通过制造民间借贷假象、虚增借款金额、暴力威胁或虚假诉讼讨债等套路，行非法侵犯他人财物之实的一类犯罪。近年来，这类犯罪呈愈演愈烈之势，部分套路贷公司甚至有恶势力背景，不仅直接侵害贷款人的合法财产权益，而且其中掺杂的暴力、威胁、虚假诉讼等索款手段又容易诱发其他犯罪，甚至造成被害人辍学、自杀、卖房抵债等严重后果，带来一系列社会问题，社会危害性极大，人民群众反映强烈。依法惩治套路贷犯罪，已是当前司法机关的一项重要工作。
一、套路贷犯罪的界定
（一）套路贷犯罪的特征性描述及其不足
虽然在司法实践中，我们已经依法惩治了一大批套路贷犯罪，但对套路贷犯罪却始终不曾有过一个明确的定义，而是采用一种对犯罪手法的特征性描述方式来描述套路贷犯罪。如认为套路贷犯罪一般具有以下特征：一是制造民间借贷假象。被告人对外往往以小额贷款公司名义招揽生意，与被害人签订借款合同，制造民间借贷假象，并以违约金、保证金等各种名目骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳合同等明显不利于被害人的合同。二是制造银行流水痕迹，刻意造成被害人已经取得合同所借全部款项的假象。三是单方面肆意认定被害人违约，并以此要求被害人立即偿还虚高借款。四是恶意垒高借款金额。在被害人无力支付的情况下，被告人介绍其他假冒的小额贷款公司或个人或者扮演其他公司与被害人签订新的虚高借款合同予以平账，进一步垒高借款金额。五是软硬兼施索债，或者提起虚假诉讼，通过胜诉判决实现侵占被害人或其近亲属财产的目的。
这种特征性描述的方式确实有助于识别套路贷犯罪，但在实践中，也引发了不少争议。如有公安机关人员反映，借条贷是否属于套路贷犯罪存在疑问。借条贷中收取高额比例砍头息是惯例，有的甚至是实际借 1 万元，借条上就要写 2 万元，到期后借款人如无力还款的，就会有人诱导或者迫使借款人叠加借款，数额越垒越高，短短数周时间，债款数额很可能就翻几倍，在催收债款的过程中也不乏暴力以及软暴力行为。
有观点认为，借条贷属于高利贷，因为收取砍头息是高利贷中十分常见的做法，虽然借条贷中的利息畸高，有的甚至折合年利率接近 5,000%，但毕竟还是属于获取高额利息的范畴。
但也有观点认为，砍头息如果高到一定程度，其实和虚高借款金额的套路已没有什么本质区别。借条贷也会制造银行流水痕迹，为其后通过诉讼讨债制造证据，也有恶意垒高借款金额的环节，也会软硬兼施索债或者提起虚假诉讼索债，从特征上来看，其与典型的套路贷犯罪的唯一不同之处或许就在于借条贷的放贷者一般不会去恶意制造借款人违约。但恶意制造违约也并非套路贷犯罪的本质特征，当前审判的很多套路贷犯罪案件中也都没有恶意制造借款人违约的特征。所以，借条贷也属于套路贷犯罪。
该争议的产生，突显了司法实践中对套路贷犯罪仅作特征性把握的不足之处。对于借条贷的性质问题，笔者还是倾向于第一种观点，即认为借条贷不属于套路贷犯罪，而应属于高利贷性质。理由如下：第一，借条贷以获取高额利息为目的，不具有非法占有他人财产的犯罪目的，这是与套路贷犯罪的本质区别；第二，借条贷比较讲究规则，利率虽然高，但有定数，收取砍头息也往往就是借款数额的 30% 左右，最高一般不超过借款数额的 50%。而套路贷犯罪则往往不讲规则，在要求借款人归还的数额方面、认定借款人违约方面以及处置借款人用于担保的房产等财物方面往往都较为肆意；第三，借条贷对借款人基本没有欺骗行为，砍头息的收取、利息的计算、续借的费用、逾期的费用都是对借款人明确告知，而套路贷犯罪中则大多具有对借款人的欺骗行为，行为人在引诱借款人签订虚高金额的借条或者借款合同时，往往都会欺骗借款人称只是为了担保等，只要按时归还，虚高的金额部分就不用归还，只需归还实际借款金额。
（二）套路贷犯罪与高利贷的区别
实践中，社会公众经常会将套路贷犯罪与高利贷混为一谈，甚至司法工作人员根据特征性把握的方式区分两者也会遇到困惑。但两者之间有着本质区别：套路贷是一种侵财型犯罪，而高利贷虽为法律所禁止，但尚未达到构成犯罪的程度。两者之间应如何区分呢？笔者认为，主要应从以下几点入手：
1. 行为目的不同。套路贷的借款不过是被告人侵吞被害人财产的借口，故套路贷是以借款为名行非法占有被害人财物之实。而高利贷出借人希望借款人按约定支付高额利息并返还本金，目的是获取高额利息。
2. 虚增数额的名目不同。套路贷中虚增数额部分一般是以担保或类似名目出现，高利贷中本金之外的数额往往以利息名义设定。
3. 借款人对本金之外的数额主观认识不同。套路贷的借款人（被害人）往往在签订借款合同时被告知如正常还款，虚增数额不需归还，故主观上认为对虚增部分不必偿还；高利贷的借款人对本金之外的高利息部分需要偿还在签订合同时即明知。
4. 出借人对违约的态度不同。套路贷中的犯罪人员为了达到占有虚增款项的目的，往往采取拒接电话、失踪等方式，让被害人在约定期限内无法还款而不得不违约；高利贷的出借方则希望借款人尽早还本付息。
笔者认为，抓住这几个区别要点，应能较好地区分套路贷犯罪与高利贷行为。
（三）套路贷犯罪的定义
上文的分析已经指出特征性描述的方式在识别套路贷犯罪中的不足，原因在于其中部分特征实际上只是套路贷犯罪的一种表现形式，而非本质特征，缺少这些特征，往往也并不影响套路贷犯罪的认定。如姚某等诈骗案，被害人为借款 30 万元，被骗签订了借款金额 180 万元、借款期限 2 个月并以被害人的房产作为抵押物的房地产借款抵押合同，同时出具内容为委托他人在一年内出售前述抵押房产的委托书。被告人等制造了 180 万元资金走账痕迹，其中 150 万元由被害人取现交还。最终被害人在未收到任何催债信息的情况下，其抵押房产被以 180 万元的价格出售。该案中，并不具有单方面肆意认定违约、恶意垒高借款金额以及软硬兼施或虚假诉讼索债等特征，但这似乎并不影响对该案套路贷犯罪性质的认定。因此，笔者认为，虽然单方面肆意认定违约、恶意垒高借款金额以及软硬兼施索债或者提起虚假诉讼索债都是套路贷犯罪中的惯用套路，但都不是套路贷犯罪必不可少的本质特征。
什么才是套路贷犯罪的本质特征呢？笔者认为，第一，在于其贷的表象。任何套路贷犯罪都必然是以放贷的表象出现的，即制造民间借贷假象。第二，在于其非法侵犯他人财产的目的和行为。套路贷不是贷，而是伪装成贷的假象，本质上是一种侵犯他人财产的犯罪行为。第三，在于其套路。没有套路，也就不能称其为套路贷。而套路却并不是固定不变的，有的套路完整地包含制造民间借贷假象、制造银行流水痕迹、单方面肆意认定被害人违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施索债或者提起虚假诉讼索债等各个特征环节，有的套路则可能仅包含其中的几个特征环节，有的套路中则还有可能加入了以抵押等名义骗取他人房产证及对房产处置的授权委托等，甚至套路贷犯罪中的套路也会随着司法机关的打击而产生发展变化。然而，万变不离其宗的是这些套路一定都是为以放贷为假象行非法侵犯他人财产之实服务的。
综合以上分析，笔者认为，可将套路贷犯罪定义为以非法占有为目的，以放贷为表象，通过虚高借款金额后索债等套路，行非法侵犯他人财产之实的犯罪。
二、套路贷犯罪的定性
套路贷并不是一个法律概念，从套路贷犯罪的行为和目的来看，其应属于侵犯财产性质的犯罪，但具体定性还是应当结合具体的犯罪行为来确定。对于这一点，认识较为一致，争议在于对套路贷犯罪主要应以诈骗罪还是敲诈勒索罪定性。第一种观点认为，套路贷犯罪主要应以敲诈勒索罪定性，因为一般套路贷犯罪侵犯他人财产的最主要环节就是索债环节，而套路贷犯罪中的索债往往都会伴有暴力、威胁等手段，如果不是遭受暴力或者威胁，被害人一般也不会愿意归还虚高的借款金额，因此，套路贷犯罪一般都具有敲诈勒索的性质，主要应以敲诈勒索罪定性，只有在套路中不具有暴力、威胁的情况下，才因行为人在放贷过程中的欺骗行为而以诈骗罪定性。第二种观点则认为，套路贷犯罪主要应以诈骗罪定性，但如果套路贷犯罪中行为人同时采用了暴力、威胁、非法拘禁、虚假诉讼等手段，同时构成敲诈勒索罪、抢劫罪、非法拘禁罪、虚假诉讼罪等犯罪的，应当依法数罪并罚或者从一重罪论处。
笔者倾向于第二种观点，即套路贷犯罪主要应以诈骗罪定性，但如果套路贷犯罪中行为人同时采用了暴力、威胁、非法拘禁、虚假诉讼等手段，同时构成敲诈勒索罪、抢劫罪、非法拘禁罪、虚假诉讼罪等犯罪的，应当依法数罪并罚或者从一重罪论处。因为套路贷实际上就是一个圈套，行为人在放贷过程中往往对被害人有欺骗行为，如向被害人称虚高的借款合同只是担保，只要按时还款就不用还虚高部分，只用还实际借款即可等，被害人正是受骗陷入圈套而遭受财产损失。在套路贷犯罪中欺骗被害人签订虚高金额的借条或借款合同，制造虚假的银行流水痕迹才是更为关键的环节，至于其后非法侵犯被害人财产既可以使用暴力、威胁手段索债，也可以提起虚假诉讼索债，甚至可以直接处置被害人事先办好委托处置手续的房产抵债，但这些都是建立在使用欺骗手段虚构债权的关键环节之上，以套路中最为关键环节的行为性质作为定性套路贷犯罪的主要依据无疑更为合适。而且，诈骗罪的定性也更为符合社会公众对套路贷犯罪的认识。
另一个较为重要的争议问题是对套路贷犯罪能否以非法经营罪定罪处罚。第一种观点认为，可将套路贷犯罪归入其他非法经营活动的范畴，以非法经营罪定罪处罚，以有利于打击套路贷犯罪。第二种观点则认为，不宜对套路贷犯罪以非法经营罪定性，因为套路贷犯罪本质上不是非法经营性质的犯罪，而是侵犯他人财产性质的犯罪。
笔者倾向于第二种观点，理由在于：第一，套路贷本质上不是贷，不具有经营性质，贷的表象只是幌子，实质是以贷为名直接侵犯他人财产。既然套路贷犯罪不具有经营性质，那也就不能认定为非法经营，以非法经营罪定罪处罚并不合适。第二，非法经营罪兜底条款的适用在实体上和程序上都有着严格的限制。实体上，要与刑法第二百二十五条前 3 项规定的行为有高度相似性或者有司法解释的明确规定；程序上，根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第 3 条的规定，对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。设置这些限制的目的是避免非法经营罪过度扩张，沦为口袋罪。套路贷犯罪本质上与刑法第二百二十五条前 3 项规定的行为存在较大区别，不宜适用非法经营罪的兜底条款。
三、套路贷犯罪的数额认定
对于套路贷犯罪的数额如何认定，最初认识也是比较模糊，一个问题是犯罪数额的认定是否应当扣除民间借贷中法律予以保护的最高利息的问题。有观点认为，被告人存在实际出借资金，在法律规定范围内的利息应予以认可，故该部分利息应当在认定犯罪数额时予以扣除。也有观点认为，套路贷是犯罪，应与普通的民间借贷和高利贷区别开来，从整体上予以否定性评价，在计算犯罪数额时不应再考虑出借资金的利息问题。
对于这个问题，现在已经有了较为一致的认识，即在套路贷犯罪中犯罪数额的计算不应考虑出借资金的利息。因为在套路贷犯罪中并不存在真实的借贷关系，借贷的表象只是行为人为非法侵犯他人财产而制造的一个幌子，所以根本就没有必要考虑只有在真实的借贷关系中才存在的利息问题。
另一个问题是，套路贷犯罪中的出借本金是否应从犯罪数额中扣除？有观点认为，既然认定套路贷犯罪中行为人制造的借贷表象只是为非法侵犯他人财产而制造的幌子，那么借贷就只是套路贷犯罪的一种犯罪手段，出借本金就应当是一种犯罪工具，属于犯罪成本范畴，依法应当予以没收，而不应从犯罪数额中扣除。就如有些利用假冒艺术品诈骗的案件，假冒艺术品本身也具有一定的价值，甚至是行为人花费一定价钱购买得来，假冒真品高价出售给被害人，对其诈骗数额一般均以出售价格计算，并不扣除假冒艺术品的价值，理由就是这些假冒艺术品系犯罪工具，属于犯罪成本范畴。
笔者认为，该观点有一定道理，但套路贷犯罪有其特殊性，涉及的是高度同质性的资金往来，从行为人主观故意来看，其与出售假冒艺术品诈骗案件还是具有一定区别。出售假冒艺术品诈骗案中，行为人虽然事先花钱购买了假冒艺术品，但其诈骗的目标直接针对被害人购买假冒艺术品的款项；而在套路贷犯罪中，行为人虽然也是索取虚高的借款金机但其明确认识到之前确实借给了被害人部分钱款，如其索得虚高借款金额后，这笔所谓的借款也就了结了，所以行为人主观上非法占有被害人财物的数额并不是虚高的借款金额，而是虚高借款金额减去本金后的数额。因此，笔者认为，套路贷犯罪的犯罪数额还是以扣除本金为妥。
实践中，还出现过套路贷犯罪被告人索债过程中主动降低索取钱款数额，被害人表示同意后未实际给付，其后，被告人又索取原虚高金额的情况。对此，犯罪数额究竟应以原虚高金额减去本金认定，还是应以被告人主动降低后的数额减去本金认定存在争议。如郑某等诈骗案，被害人向被告人借款 30 万元，约定以房屋作为抵押并签订数额为 50 万元的借款协议。被害人通过资金走账收到款项 50 万元，同时按约定将其中的 23.5 万元交还。后被告人郑某等多次索要欠款未果后提出由被害人还款 37 万元了结此事，被害人表示同意，但并未履行。其后，被告人等再次找被害人索要欠款 50 万元，被害人报警后案发。法院判决认定被告人诈骗金额为 10.5 万元，即以被告人在索债过程中主动降低索取的钱款数额 37 万元减去实际本金 26.5 万元计算。笔者认为，该案中对被告人犯罪数额的认定并不妥当。如果被告人主动降低索取钱款数额至 37 万元后，没有后续重新索要 50 万元的行为，那么可以认为被告人关于诈骗数额的主观犯意发生了变化，认定诈骗金额为 10.5 万元是合适的。但该案中，被告人主动降低索取钱款数额至 37 万元，被害人表示同意，但没有实际支付后，被告人又重新索取原虚高金额 50 万元，说明被告人关于索取数额的主观犯意在经历变化后又回到了 50 万元，故应以 50 万元减去本金 26.5 万元计算犯罪数额更为合适。如果对于此类情况，按照被告人降低后的索取数额认定，笔者可以假设，如果该案中被告人在多次索要未果后，提出要被害人将本金 26.5 万元归还即可，被害人同意后未实际给付，后被告人再次上门索要 50 万元，是否可以认定被告人不构成犯罪？笔者认为，这显然并不合适。
四、套路贷犯罪的既未遂形态认定
套路贷犯罪属于侵财型犯罪，大多以诈骗罪定性，一般以是否取得财物作为犯罪既未遂的判断标准，但如果涉嫌其他罪名的，还是应当结合具体罪名的既未遂标准加以判断。
实践中，对于套路贷犯罪既未遂形态的判断也不乏争议问题，如被告人在催讨过程中索得部分钱款的情况，犯罪形态的认定就存有一定的分歧。比如，被害人借款 30 万元，资金走账 80 万元，其中 50 万元由被害人取现后返还，被告人催讨 80 万元过程中索得被害人钱款 10 万元，余款尚未索得。有观点认为，此种情况下，犯罪数额认定 50 万元无疑，但应将索得的 10 万元认定为犯罪既遂，余下的 40 万元认定为犯罪未遂；也有观点认为，此种情况直接认定犯罪数额 50 万元未遂即可。
对此，笔者倾向于第二种观点，即直接认定犯罪数额 50 万元未遂即可。理由是：第一，套路贷犯罪数额的认定应从索债数额中扣除出借本金，因此，索债的数额并不全部属于犯罪数额，只有超过出借本金部分的数额才属于犯罪数额；第二，实际索得的钱款如未超过出借本金数额的，宜先冲抵出借本金，不宜直接将其认定为犯罪数额。此处存在一个次序问题，如果将实际索得数额先充作犯罪数额的话，在上述情况中，将会导致实际索得数额无论是 50 万元、60 万元还是 80 万元，最终认定结果都是犯罪数额 50 万元既遂，这似乎并不合理；第三，实际索得的钱款如未超过出借本金数额的，某种意义上也说明被告人非法占有他人财物的目的尚未得逞，认定犯罪未遂似乎更为合理。
五、惩治套路贷犯罪的机制完善
套路贷犯罪成为社会热点问题后，如何更有效地打击惩治套路贷犯罪就成为人们关注的重点。有观点就认为，打击惩治套路贷犯罪要加强立法，甚至提出刑法要增设非法放贷罪。
对此，笔者认为，人们关心的打击惩治套路贷犯罪的核心问题实际上在于对套路贷犯罪的发现和甄别问题，而对于套路贷犯罪的定性问题上文中已有分析，刑法中现有的罪名足以实现对套路贷犯罪的惩治。增设非法放贷罪并不足以更为有效地打击惩治套路贷犯罪，因为打击惩治套路贷犯罪的核心问题在于发现和甄别，而不是在于定性。套路贷犯罪绝大多数都会伪装成合法的民间借贷，我们的目标是要更好地从这些伪装成合法民间借贷的案件中甄别出套路贷犯罪，增设非法放贷罪对于这一点实际上并没有太大助益。因为即使增设了非法放贷罪，实践中还是得去甄别哪些是非法放贷，哪些是合法的民间借贷，如果这一点能够甄别清楚，那么套路贷犯罪也就基本都甄别出来了。
笔者认为，增设非法放贷罪对于打击惩治套路贷犯罪并没有太大的意义，打击惩治套路贷犯罪，关键还是要加强套路贷犯罪的发现和甄别机制建设。最高人民法院于 2018 年 8 月 1 日发布的《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（以下简称《通知》）中关于在审理民间借贷案件中警觉套路贷犯罪，强化对事实和证据的审查的规定，正是对套路贷犯罪发现和甄别机制建设提出的要求。实践中，应当深入贯彻《通知》精神，采取积极举措，大力加强套路贷犯罪发现和甄别机制建设，以实现对套路贷犯罪的有力惩治。
【注释】
作者单位：上海市高级人民法院