【司法 202514025】“有罪的人”在涉醉驾型徇私枉法罪中的认定
文 / 罗 虹 魏再金
【裁判要旨】在涉醉驾型徇私枉法案件中，前案“有罪的人”的认定不以生效有罪判决为必要，也无需达到刑事立案的证据标准，但需具备有明确指向的犯罪线索。行为人通过贿赂等违法手段找人替换血液检测样本，导致未能顺利进行血液酒精含量检测的，可以认定行为人存在过错，以呼气酒精含量检测结果等旁证，推定行为人系醉酒驾驶。
□案号 一审：(2024) 川 0180 刑初 203 号
【案情】
公诉机关：四川省简阳市人民检察院。
被告人：童某。
2018 年 12 月 18 日，肖某饮酒后驾驶机动车被四川省金堂县公安局交警挡获，交警现场对其进行呼气式酒精测试，其酒精浓度 160mg/100ml，涉嫌醉酒驾驶，肖某对呼气检测结果进行了签字确认。随后交警将肖某带至医院抽血，现场对肖某血样进行封存，并由肖某签字确认。案发后，肖某为逃避醉驾被刑事处罚，通过关系人找到四川某司法鉴定中心的童某和金堂县公安局交警大队的张某 (另案处理)，请托帮忙将其送检的血样酒精含量降到 80mg/100ml 以下，并承诺事后分别给予二人感谢费 10 万元、20 万元。2018 年 12 月 23 日，被告人童某安排人员为肖某重新抽取了血样，张某安排人员用 23 日抽取的新血样替换了 18 日抽取的旧血样，并将旧血样销毁。后张某将新血样送司法鉴定中心进行检测。2018 年 12 月 26 日，司法鉴定中心出具了肖某血液酒精浓度为 63mg/100ml 的检测报告。当日，肖某将两个分别装有 10 万元、20 万元人民币的袋子交给童某，并让童某将其中 20 万元转交给张某，后童某进行了转交。2019 年 1 月 31 日，公安机关依据司法鉴定中心出具的检测报告，以肖某酒驾为由，对其作出罚款 1950 元的行政处罚。
【审判】
四川省简阳市人民法院认为，被告人童某明知肖某是醉驾应被刑事处罚的人，但基于徇私情、私利，为使肖某不受追诉，伙同张某等人，利用张某司法工作人员的职务便利，故意通过替换备检醉驾行为人肖某的血液，包庇肖某不受处罚，其行为构成徇私枉法罪。依照刑法第三百九十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十四条和刑事诉讼法第十五条之规定，判决：一、被告人童某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑 1 年 4 个月；二、对被告人童某的违法所得 7 万元予以追缴，上缴国库。
一审判决后，被告人未上诉，检察机关未抗诉，判决已生效。
【评析】
由于本案中肖某醉酒驾驶时的血样检测样本已经被替换并销毁，肖某的真实血液酒精含量证据并未固定，只有呼气检测结果，因此本案在定性处理上存在争议。第一种意见认为，本案应定徇私枉法罪。由于本案中童某有司法鉴定人员身份，可以视为司法工作人员，其组织替换肖某抽血样本的行为，符合“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”之构成要件，因此，应以徇私枉法罪追究刑事责任。第二种意见认为，本案应定帮助毁灭证据罪。由于本案并未确定肖某真实的血液酒精含量，因此肖某涉嫌危险驾驶罪的证据不足，童某主观上“明知是有罪的人”的证据不足，涉嫌徇私枉法罪的证据也不足。但童某组织替换肖某抽血样本的行为，导致肖某的真实血液酒精含量检测结果这一证据灭失，系帮助毁灭证据的行为，应定帮助毁灭证据罪。
笔者同意第一种意见。就第二种意见而言，是作为否定第一种意见的备选项，且帮助毁灭证据罪法定刑比徇私枉法罪更轻，在能够认定徇私枉法罪的前提下，不宜首先考虑适用帮助毁灭证据罪，否则无法保证罪刑相适应、罚当其罪。结合全案情况以及准确打击犯罪的需要，本案认定为徇私枉法罪更为合适。
一、“有罪的人”之解释应坚持证据有罪说
长期以来，关于徇私枉法罪之“有罪的人”如何理解，存在两种观点，一种是判决有罪说，即必须有法院的生效判决。[1] 理由是刑事诉讼法第十二条之无罪推定原则，即“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，这也是实践中辩护律师最主要的辩护理由。另一种是证据有罪说，即有证据证明前案行为人有犯罪事实。[2] 就判决有罪说而言，存在以下弊端：一是与“追诉”的概念相矛盾。从文义解释看，包庇“有罪的人”之目的是“不使他受追诉”，而追诉包含立案、侦查、起诉与审判以及审判监督程序，[3] 而判决有罪说实际上是将徇私枉法限定于审判环节，这种限定并不符合法律文义。二是会导致矛盾论证。在判决有罪说之下，前案判决有罪才是徇私枉法，而徇私枉法行为本身会导致前案不受追诉，继而导致前案无法认定为犯罪。即，如果前案有罪，则未实现“不使他受追诉”之目的，属于徇私枉法罪的“未遂犯”；如果前案无罪，则未产生现实的法益侵害，属于徇私枉法罪的“不能犯”。无论如何，徇私枉法罪都几乎没有适用空间。三是误解了徇私枉法罪的法益。通说认为徇私枉法罪的法益是“刑事追诉活动的正当性以及公民的自由与权利”，[4] 就包庇型的徇私枉法罪而言，其法益是刑事追诉活动的正当性。刑事追诉正当性并非一定要实现有罪判决的结果，被确定为无罪也能实现刑事追诉活动的正当性。如，检察机关控告申诉检察官明知申诉人被诬告陷害，故意不启动相关的审查程序，造成申诉人无法洗清冤屈的，也属于徇私枉法。四是会和原案形成捆绑关系。判决有罪说之下，需等待原案的判决结果再确定徇私枉法罪的认定与否，这显然影响侦查效率。其实，我国刑法中并不存在绝对依赖关系的犯罪，即便是在洗钱罪等明确了上游犯罪具体罪名的犯罪中，也不要求上游犯罪必须判决有罪，在上游犯罪已过追诉时效，或上游犯罪缺乏有责性时，依旧可以认定下游的洗钱罪。[5] 作为对比，徇私枉法罪并未明确原案的罪名和形态，也没有必要在解释时强行增加原案判决有罪的要件，否则既会影响徇私枉法的侦查效率，也会造成司法办案的被动。因此，判决有罪说并不合适，只要行为人实施了影响了刑事追诉活动正常运行的行为，都属于徇私枉法，即证据有罪说更为合理。
二、证据有罪说应坚持明确犯罪线索指向证据标准
证据有罪说中的“证据”需要达到什么样的标准，是证据有罪说绕不开的问题。实践中有三种分歧观点，第一种观点认为需达到有罪判决的标准，即刑事诉讼法第二百条规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”。第二种观点认为需达到立案的标准，即“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”。第三种观点认为只需要有明确的犯罪线索指向即可，比如有控告、举报等材料即可。就第一种观点而言，实际上和判决有罪说没有实质性区别，唯一的区别在于一个没有法院生效判决的形式要件，一个有法院生效判决的形式要件。这种标准只适用于个别证据非常好的案件，显然不符合客观实际。就第二种观点而言，似乎比第一种观点降低了标准，但实际上也是很高的标准。众所周知，在刑事立案之前有调查核实程序。如，报案材料显示有人坠楼，显然不能直接立案，需要进行调查核实排除系自杀的，才能立案。可见调查核实程序在一些案件中是立案之前的必须程序，如果不进行调查核实程序，自然无法走到立案程序。就危险驾驶罪而言，也需要调查核实程序，如，酒精含量在 80-150mg/100ml 之间的，需要调查核实有无最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》(以下简称《醉驾新规》) 第 10 条规定的肇事逃逸等 15 种具体情形，如果有，则可以刑事立案；如果没有，则无需刑事立案。可见，即使有血液酒精含量检测结果的证据，也需要调查核实程序。而启动调查核实程序，只需要达到有明确犯罪线索指向的证据标准即可，无需也不可能达到立案程序的证据标准，如果坚持立案证据标准，就会不当放纵一些调查核实阶段的徇私枉法行为。对此，相关的研究也认为，故意不收集有罪证据，导致有罪证据消失，因“证据不足”不能认定有罪的，应当认定为徇私枉法罪。[6] 可见立案证据标准说也不合适，更合适的是明确犯罪线索指向标准说。本案中，呼气检测结果显示酒精含量为 160mg/100ml，已经有明确的犯罪线索指向，童某组织替换了肖某的血液检测样本，已经属于“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”，涉嫌徇私枉法罪。
三、证据有罪说应注重案件证据的多元性
不认定为徇私枉法罪的最主要理由是，本案肖某的原始血液样本已经被替换且毁灭，也无法对真实血液酒精含量进行检测，亦即肖某涉嫌醉酒驾驶的证据不足。这一观点的基本前提是，血液酒精含量检测是认定为醉酒驾驶的唯一必须证据。但这种观点并不准确，应该说血液酒精含量检测是认定醉酒驾驶的关键证据，但并非唯一证据。2013 年，“两高一部”印发的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《醉驾旧规》) 第 6 条规定，“血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据”，该表述并未提供其它替代性的方案，这可以解读为血液酒精含量检验鉴定意见是认定醉酒驾驶的唯一依据。但该司法文件已经被修改并失效。《醉驾新规》第 4 条规定，“认定犯罪嫌疑人是否醉酒，主要以血液酒精含量鉴定意见作为依据”。“主要”的表述意味着醉酒驾驶的证据不再具有唯一性，即并非缺乏血液酒精含量检验鉴定意见就不能认定为醉酒驾驶。相关的权威解读也认可这一观点，认为认定醉酒驾驶“主要依靠血液酒精含量鉴定意见等客观证据定案”。[7] 其实，醉酒驾驶主要有两类待证事实，一类是行为人曾经饮酒的事实，另一类是行为人醉酒程度事实。当提取到了酒驾司机的血液酒精含量检测报告证据时，可以同时证实两个待证事实。但这并非代表醉酒驾驶只有这一种证明方式。有学者已经关注到了我国醉驾案件证据标准极简化现象的弊端，并提出了引入步态测试法等建议。[8] 依此思路，如果行为人操控能力已经明显弱化，结合呼气检测结果，也能认定为醉酒驾驶。据检索，即便在《醉驾旧规》适用期间，对于原案没有血液酒精含量检测结果证据的案件，也有认定为徇私枉法罪的先例。如，在张某某徇私枉法案中，其明知周某某等人涉嫌危险驾驶犯罪，采用给周某某等人喝水等手段，徇私枉法将涉案当事人呼气酒精检测值降低至 80mg/100ml，即便案件并没有血液酒精含量检测结果的证据，法院也最终认定张某某构成徇私枉法罪。[9]
四、证据有罪说应注意存在行为人过错时的推定
对酒精含量的确定，最准确的无疑是血液检测结果。呼气检测结果并不准确，有时候可能高于血液检测结果，有时候可能低于血液检测结果。实践中往往是先进行呼气检测，发现涉嫌酒驾的，就带去医院进行血液酒精含量检测，待检测结果出来之后，酒精含量达到醉驾标准的再立案，也就是不会仅凭借呼气检测结果就立案。可见，实践中高度依赖血液酒精含量检测结果是客观事实。但无论是《醉驾旧规》还《醉驾新规》，都明确了特定情形下的推定。如，《醉驾旧规》第 6 条规定，“犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到本意见第一条规定的醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。”《醉驾新规》第 4 条规定，“在提取血液样本前脱逃或者找人顶替的，可以以呼气酒精含量检测结果作为认定其醉酒的依据。”本案中，是否也可以以呼气酒精含量检测结果作为推定李某醉酒的依据呢？否定的意见认为，脱逃是一种主动的行为，本案中肖某并无脱逃行为，因此对肖某不宜适用推定规定。肯定的观点认为，脱逃是一种状态，只要醉驾行为人存在过错而无法取得酒精测试结果时，允许以呼气酒精测试结果推定行为人的醉酒情况。[10] 笔者认为肯定说更为合理。《醉驾新规》新增了“找人顶替”的允许推定情形，言下之意，并不要求酒驾行为人积极逃匿，只要因酒驾行为人存在过错，且最终没有顺利进行酒精含量检测的，都允许以呼气酒精测试结果推定行为人的醉酒情况。需要注意的是，本案中存在细微区别，即醉驾行为人肖某存在过错，但侦查机关也存在过错，即存在双方过错的叠加，此时是否可以适用推定规定呢？笔者认为，过错叠加不影响推定的适用，否则难以杜绝类似本案的渎职现象，且本案中的叠加过错之间也具有因果关系，如果肖某不采用贿赂等手段，童某等人也不可能主动帮其替换血液样本。
五、证据有罪说应注意行为人过错时推定之反证
从必要性看，前述《醉驾新规》中行为人过错时的推定，其目的在于强化酒驾行为人的配合侦查义务，从而引导树立正确行为规范，遏制相应行为再次发生。[11] 应该说，这种目的性的考量很有意义，从实践来看，拒绝配合侦查往往伴随着妨碍公务行为，而且嫌疑人处于醉驾状态，拒绝配合侦查可能引发新的交通事故，危及公共安全。但也需注意我国刑事诉讼法明确了无罪推定原则，且从举证责任的配置看，与巨额财产来源不明罪等典型的举证责任倒置犯罪不同，危险驾驶罪并非举证责任倒置犯罪，侦查机关依然负有举证责任。而刑事推定与排除合理怀疑的证明标准存在冲突，直接危及无罪推定原则所保护的价值与利益，[12] 因此必须把握行为人过错时推定的例外性，即必须严格限制而不能随意适用。此外，从刑事推定与法律拟制的区分看，与英美法系国家区分可反驳的推定和不可反驳的推定不同，[13] 我国刑事法律并未规定不可反驳的推定，“即凡推定均可反驳，不可反驳的推定应属法律拟制”，[14] 即推定必须接受反证的检验。[15] 但推定之反证必须有相应的证据，否则并不影响推定的成立。就本案而言，如果仅有呼气检测结果，而肖某当晚就餐的餐饮店老板、以及共同就餐的朋友等证人证实其并未饮酒，则不能排除呼气检测仪出现故障的可能，进而也就不宜适用推定。但本案中，相关的证人证言指认肖某曾大量饮酒，现场出警的警察也确认了呼气酒精含量检测结果。且从常识判断而言，如果呼气酒精含量检测结果没有达到酒驾标准，那么肖某也不会支付 30 万元的高价请童某等人帮忙替换血液样本，直接接受行政处罚即可，可见本案并不存在推定之反证的空间，可以适用行为人过错时推定，认定童某等人构成徇私枉法罪。
【注释】
作者单位：四川省高级人民法院四川省成都市人民检察院
[1] 刘忠:“徇私枉法罪原案两个问题的探讨”，载《河南公安高等专科学校学报》2002 年第 4 期。
[2] 邱波:“徇私枉法罪中有罪的人的认定”，载《人民司法》2022 年第 20 期。
[3] 马松建:“徇私枉法罪客观方面疑难问题探讨”，载《河北法学》2004 年第 7 期。
[4] 张明楷:《刑法学》(第六版)，法律出版社 2021 年版，第 1648 页。
[5] 张明楷:《刑法学》(第六版)，法律出版社 2021 年版，第 1024 页。
[6] 周光权:“徇私枉法罪研究”，载《人民检察》2007 年第 12 期。
[7] 苗生明:“醉酒型危险驾驶的治罪与治理 -- 兼论我国轻罪活理体系的完善”，载《中国刑事法杂志》2024 年第 1 期。
[8] 秦宗文:“醉驾案件证据标准极简化现象剖析及其优化”，载《江苏行政学院学报》2023 年第 6 期。
[9]参见 (2022) 陕 0929 刑初 63 号。
[10] 夏宁安:“醉驾人过错导致血液酒精测试结果缺失时呼气酒精测试结果的证据效力”，载《人民司法》2013 年第 24 期。
[11] 专题入库参考案例编写小组:“惩防结合宽严相济深化醉酒危险驾驶的治理 -- 醉酒危险驾驶专题入库参考案例解读”，载《中国应用法学》2024 年第 4 期。
[12] 劳东燕:“认真对待刑事推定”，载《法学研究》2007 年第 2 期。
[13] 郑文革:《推定制度研究》，中国人民大学出版社 2019 年版，第 30 页。
[14] 余文唐:“事实推定：概念重塑与界限甄辨”，载《法律适用》2023 年第 3 期。
[15] 杜邈:“刑事推定规则的特征、类型与司法适用”，载《法律适用》2022 年第 2 期。