【第 1624 号】王某军等人被诉非法制造、买卖、邮寄、持有枪支、弹药案――制造、买卖、邮寄、持有枪支、弹药，用于创办抗日战争博物馆展览的，应如何定性
一、基本案情
被告人王某军，男，1975 年×月×日出生，无业。2015 年×月×日被逮捕，2016 年×月×日被取保候审。
被告人丁某峰，男，1990 年×月×日出生，农民。2015 年×月×日被逮捕，2016 年×月×日被取保候审。
被告人李某军，男，1979 年×月×日出生，农民。2015 年×月×日被逮捕，2016 年×月×日被取保候审。
被告人边某江，男，1963 年×月×日出生，河北省高阳县民政局双拥办副主任。2015 年×月×日被取保候审。
黑龙江省牡丹江市西安区人民检察院以被告人王某军犯非法买卖枪支、弹药罪和非法持有枪支、弹药罪，被告人丁某峰犯非法制造、买卖、邮寄枪支、弹药罪和非法持有枪支罪，被告人李某军犯非法买卖枪支、弹药罪，被告人边某江犯非法买卖、邮寄枪支罪，向黑龙江省牡丹江市西安区人民法院提起公诉。
被告人王某军、丁某峰、李某军、边某江对公诉机关指控的事实和罪名没有异议。各被告人的辩护人提出，根据枪支管理法第四十六条的规定，枪支是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。但涉案的部分枪支不具有杀伤力，不属于刑法意义上的“枪支”，应对各被告人从轻、减轻或者免予处罚。
牡丹江市西安区人民法院审理查明：2013 年 9 月，被告人王某军未经有关部门审批，自筹资金创办海林市林海雪原抗日战争博物馆，展览抗日战争时期的物品，免费向公众开放。同年秋天，被告人丁某峰以 350 元的价格向被告人李某军购买 330 发制式子弹。2014 年冬天，丁某峰以 6000 元的价格向李某军购买 1 支无枪托的九九式制式步枪。2015 年 3 月末，丁某峰将无枪托的 2 支九九式制式步枪自制枪托后，连同 330 发制式子弹及其他物品以 2 万元的价格卖给王某军。同年 4 月 7 日，丁某峰通过快递公司将上述物品从黑龙江省孙吴县邮寄给王某军。2014 年秋天，王某军通过互联网以 4400 元的价格向河北省高阳县的被告人边某江购买 1 支南部十四式军用制式于枪、1 支民用自制前装药燧发手枪和 1 支自制手枪，边某江通过快递公司将上述 3 支手枪邮寄给王某军。2015 年 4 月 8 日，公安人员在海林市某小区王某军家中查获 2 支国产民用制式气步枪、1 支南部十四式军用制式手枪、1 支仿真气手枪、1 支自制前装药燧发长枪、63 发制式子弹，在王某军创办的博物馆内查获 1 支自制前装药燧发手枪和 2 支枪支部件缺损、不能正常击发的自制手枪。公安人员将王某军抓获后，根据王某军的供述，于同年 4 月 9 日到牡丹江市某快递货场将丁某峰邮寄给王某军的 2 支九九式步枪和 330 发子弹扣押。同年 4 月 15 日，公安人员将丁某峰抓获，丁某峰主动供述其家中还藏有 2 支九九式制式步枪，公安人员到其家中将这 2 支九九式制式步枪提取。丁某峰于到案次日协助公安人员将李某军抓获。同年 5 月 27 日，公安人员将边某江抓获。经鉴定，扣押的 4 支九九式制式步枪、1 支南部十四式军用制式手枪、2 支以气体为动力的民用制式枪支、1 支自制前装药燧发手枪和 393（63+330）发子弹属于公安部印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中规定的枪支和弹药。
综上所述，被告人王某军非法买卖军用枪支 3 支、以火药为动力的非军用枪支 1 支、军用子弹 330 发，非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支 2 支、军用子弹 63 发；被告人丁某峰非法制造、买卖、邮寄军用枪支 2 支、军用子弹 330 发，非法持有军用枪支 2 支；被告人李某军非法买卖军用枪支 1 支、军用子弹 330 发；被告人边某江非法买卖、邮寄军用枪支 1 支、以火药为动力的非军用枪支 1 支。
案件审理期间，海林市文联收藏家协会向司法机关递交了有多人签名的《关于对王某军免予刑事处罚的请求》，提出鉴于王某军收藏枪支、弹药是为了创办抗日战争博物馆，无主观恶意和社会危害性，请求对其免除处罚。海林市 10 名离退休老干部递交了《关于对王某军给予从轻处罚的建议》，提出他们都参观过王某军举办的展览，被王某军的爱国精神和爱国行为深深感动，王某军创办的抗日战争博物馆是海林市宝贵的精神财富，是青少年爱国教育基地，对王某军从轻处罚有利于弘扬爱国主义精神。东北抗联精神党性教育基地结合王某军收藏的抗战实物，设立牡丹江东北抗联史实陈列馆，丰富了教育内容。2014 年，王某军被中共牡丹江市委宣传部、牡丹江市精神文明建设办公室授予“最美牡丹江人”荣誉称号；2018 年，王某军被中共海林市委组织部授予海林市“乡贤人才”称号；2019 年，经中国抗联研究中心同意，中国抗联研究中心海林研究基地在海林市抗日战争博物馆设立，王某军为该研究基地主任，并被聘任为中国抗联研究中心研究员。
审理过程中，牡丹江市西安区人民检察院申请撤回起诉，牡丹江市西安区人民法院认为，被告人王某军等人非法买卖、持有枪支、弹药等行为是为创办抗日战争博物馆展览，可不作为犯罪处理，于 2021 年 9 月 26 日同意撤回起诉。
二、主要问题
对制造、买卖、邮寄、持有枪支、弹药，用于创办抗日战争博物馆展览的行为，应如何定性？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对认定被告人王某军等人的行为，形成了以下三种不同意见。
第一种意见，被告人王某军为创办抗日战争博物馆，制造、买卖、邮寄、持有枪支、弹药虽系出于展览的需要，但在案枪支、弹药客观上均属于《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中所规定的“枪支、弹药”，非法制造、买卖、邮寄、持有枪支、弹药的行为一经实施即构成犯罪，故王某军等人的行为依法构成犯罪。
第二种意见，被告人王某军等人的客观行为虽触犯了我国刑法的有关规定，但在案枪支锈蚀、老化，不能正常击发，或能够正常击发但无致伤力试验数据，枪支实际危险性并不显著：王某军自费筹办抗日战争博物馆，主观上是为了弘扬爱国主义精神，与一般的涉枪支、弹药犯罪的主观目的不同，故在处罚上应有所体现，应对王某军等人在法定刑以下量刑。
第三种意见，被告人王某军购买、持有枪支、弹药的目的是筹办抗日战争博物馆，其主观上没有危害公共安全的故意，客观上未造成实际危害后果，社会危害性低，故对王某军等人的行为不应作为犯罪处理。
我们同意笫三种意见，王某军等人的行为不构成犯罪，理由如下。
第一，为满足创办抗日战争博物馆展览的需要，将制造、买卖、邮寄、持有的失去功能的枪支用于博物馆展览的行为，在客观上并无明显值得刑事处罚的社会危害性。
根据枪支管理法第四十七条的规定，博物馆、纪念馆、展览馆保存或者展览枪支的管理办法，由国务院公安部门会同国务院有关行政主管部门制定。根据 2012 年 12 月 26 日公安部发布的《枪支去功能处理与展览枪支安全防范要求》的有关规定，展览枪支是指“博物馆、纪念馆、展览馆等单位用于展览活动、馆藏纪念的枪支和枪支生产、科研、教学单位用于展示、研究的枪支”。“展览枪支和参加临时性展览活动的枪支应进行去功能处理：博物馆、纪念馆、展览馆等单位配置的展览枪支除有特殊纪念意义并报经主管部门同意外，应全部进行永久性去功能处理；枪支生产、科研、教学单位用于展览、展示的枪支应视情况选择永久性或临时性去功能处理；参加临时性展览活动的枪支应进行临时性去功能处理；经认定为自然去功能的枪支，视为已经过永久性去功能处理。”枪支去功能处理是指以去除或限制枪支射击功能为目的，对枪支进行零部件拆除、增加、更换、损毁等技术加工工作。根据上述法律、国家公共行业标准的要求，博物馆展览、展示枪支需要依据枪支的类型分别作出去除或限制射击功能，目的在于提前消除和降低枪支可能带来的潜在公共安全风险，避免造成实害结果。实践中，因公开化展览或者展示需要，已经按照行业标准对枪支进行永久丧失射击功能处理工作的，不作为犯罪处理并无争议。本案中，王某军等人买卖、持有枪文等行为是创办抗日战争博物馆公开展览的需要；在案部分枪支虽具备枪支基本结构，但因锈蚀、老化或枪支零件的缺失，己不能正常击发，或能够完成击发动作但无明显致伤力，属于因自然条件致使枪支失去功能，将已失去功能的枪支用于博物馆展览的行为无实质社会危害性，对其不宜进行入罪评价。
第二，行为人客观上具有非法买卖、持有枪支、弹药等行为，但主观上不具有违法犯罪的目的，应结合行为人的主观认知、动机目的、是否造成危害后果等因素综合判断其行为性质。
我国对枪支进行严格管制，是因为一旦枪支被不法分子用于非法目的，将直接威胁社会公共安全和人民群众生命财产安全。但考虑实践情况的复杂性，在处理涉枪支类犯罪时也不能一概而论，而应对行为人的客观行为和主观目的进行综合考量。根据 2018 年《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》的基本精神，认定枪支类犯罪，不能仅考虑客观因素，也要考虑主观因素，如行为人的主观认知、动机目的等情节，综合评估行为的社会危害性。2021 年最高人民法院等部门发布的《关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》第十四条的规定，未造成实际危害后果，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；成立自首的，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。本案被告人王某军等人买卖、持有枪支、弹药等行为的目的是用于创办抗日战争博物馆，而不具有与普通买卖、持有枪支、弹药等行为同质的主观恶性。相反，王某军以普通公民的身份，自费建立海林市林海雪原抗日战争博物馆并面向公众免费开放，被地方党委、政府树立为先进典型广为宣传，其弘扬爱国主义精神、为社会提供正能量的主观目的值得肯定和倡导，其行为不具有刑法意义上的可谴责性。王某军到案后，主动交代购买枪支、弹药的事实，引领公安人员查获涉案枪支、弹药，其行为没有造成危害社会的后果，确有悔改表现，时王某军等人按无罪处理符合罪责相适应的基本原则和宽严相济刑事政策的基本要求。
第三，在认定罪责时，应考虑行为人是否存在能够被公众普遍接受的违法性认识错误，从而达到法律效果和社会效果的统一。
虽然司法实践中认定涉枪支类犯罪的主观明知要件只要求行为人主观上明知是枪支，不要求其认识到自己的行为为刑法所禁止，但也不能完全不考虑违法性认识错误可能造成的责任阻断。本案中，王某军经海林市文化广电新闻出版局同意，设立海林市林海雪原抗日战争博物馆，尽管执照尚未办齐，但博物馆己面向社会公众开放，且社会反响良好。王某军加入海林市文联收藏家协会，其收藏范围包括日军侵华罪证杂项，而其购买、持有的部分枪支正是日军侵华的遗留物品。根据合理的社会经验，王某军不会认为其将购买、持有的枪支用于博物馆展览的行为会给前来参观的公众带来恐慌和危惧，从而降低公众的安全感并危害到公共安全。站在社会公众的角度，博物馆中的枪支对社会并无危害风险，正常人也不会因为在博物馆中看到展览的枪支而惊慌。若司法者忽略这种能够被公众普遍接受和认可的违法性认识错误，机械地将王某军为创办博物馆而购买、持有枪支的行为认定为犯罪，甚至认定为情节严重，而判处十年以上有期徒刑，会与普通民众的正义直觉产生激烈对立。只有让司法裁判深度契合人民群众普遍的、朴素的正义感受，才能够实现公平正义。因此，在认定王某军等人的罪责时，应结合其存在的违法性认识错误作出减免责任的裁判，以此来回应和实现公众的正义感。
综上所述，为弘扬爱国主义精神创办抗日战争博物馆，而非法制造、买卖、邮寄、持有枪支、弹药，所涉部分枪支己丧失射击功能，或者具有射击功能但无明显杀伤力，行为人主观上无破坏公共安全的故意，客观上未造成其他严重后果的，不宜作为犯罪处理。人民法院同意本案检察机关撤回起诉的裁定适当。
（撰稿：黑龙江省高级人民法院 张媛
审编：最高人民法院刑事审判第四庭 何春燕）