【中检 202420069】无采矿许可证但获政府批准采矿行为性质的判定
孙舒怡 * 李涛 ** 张庆松 ***/ 文
摘要：行政会议无法授予行为人合法采矿资格，因此，此类无采矿许可证但获政府批准的采矿行为，属于未取得采矿许可证而擅自采矿，可能构成非法采矿罪｡非法采矿罪的保护法益是国家的矿产资源管理制度以及矿产资源所有权，而不包括环境利益｡主管行政机关的授权会导致行为人产生无法避免的违法性认识错误，在量刑时应当对该情节予以考虑｡
关键词：非法采矿罪 破坏性采矿罪 法益 获政府批准无证采矿 违法性认识错误
一、基本案情
甲公司于 2015 年 1 月 21 日取得由国土资源局核发的采矿许可证｡证件明确记载，该矿区为 A 地建筑石料用石灰岩 2 号矿，每年生产规模为 40 万吨，证件有效期限为 3 年｡2017 年 5 月 17 日，国土资源局针对甲公司新申请划定的矿区出具批复，明确该矿区的范围及保有资源量，并以每年 300 万吨的开采量规划生产｡同时，批复要求甲公司及时完成采矿登记，以确保能够顺利领取采矿许可证｡但随后市国土资源局发文通知停止新设采矿区审批，甲公司因此未能如期取得新的采矿许可证｡2017 年 10 月 1 日，政府召开会议，确定甲公司为“点对点”三大工程的石料供应企业，按照工程需求开采并供应灰岩矿｡负责采矿许可证核发工作的国土资源局等多政府部门领导均列席本会｡供应企业选拔条件之一要求企业未实施违法开采行为｡经核查，甲公司在批复矿区内越界采矿 189.9 万吨，其中 140 万吨供应给三大工程使用，涉嫌非法采矿罪｡
二、分歧意见
选拔条件规定，实施过违法开采行为的企业不得作为工程供应企业，据此可以排除甲公司在 2017 年 10 月以前越界采矿的可能｡那么，本案判断的重心应当是，在 2017 年 10 月 1 日后，甲公司在批复矿区内采矿是否构成非法采矿罪｡本案中，甲公司客观上未取得批复新设矿区的采矿许可证，按照原采矿许可证实施的开采行为又无法满足工程需求，但政府仍然授予了甲公司供应企业的身份，默许了其在批复矿区的采矿行为｡因此，如何认定行政会议的效力是本案定性的关键｡
第一种意见认为，行政会议事实上赋予了甲公司批复矿区内的采矿资格，因此甲公司并未违反《矿产资源法》的规定｡在解释非法采矿罪的构成要件“未取得采矿许可证而擅自采矿”时，应当坚持实质解释立场，将这种获得行政机关批准的无证采矿行为排除在外｡因此，甲公司不构成非法采矿罪｡
第二种意见认为，实施采矿行为以持有采矿许可证为前提，行政会议并非取得采矿许可证的法定方式，因而无法授予甲公司合法开采的资格，甲公司构成“未取得采矿许可证而擅自采矿”, 无证开采行为违反了《矿产资源法》的规定，且侵害了国家对矿产资源的所有权｡因此，甲公司构成非法采矿罪｡
第三种意见赞同非法采矿罪的行为定性，但在具体解释思路上主张，无证开采行为破坏了矿产资源以及生态环境，甲公司构成非法采矿罪｡
三、评析意见
笔者赞同第二种意见，影响本案定性的关键因素主要包括两点：第一，行政会议能否赋予无证采矿人合法的采矿资格？第二，如何界定非法采矿罪保护法益的内容，是否应当将环境利益纳入保护范围？此外，在明确行为性质后，还有必要探讨本案是否存在不可避免的违法性认识错误，以及该错误对量刑的可能影响｡
(一) 行政会议无法授予合法采矿资格
1. 采矿权的法定取得方式不包括通过行政会议授予｡采矿许可证是采矿权的客观载体及合法外观，根据《矿产资源法》第 3 条和《矿业权交易规则》第 2 条的规定，采矿权可以依申请或经转让取得｡在前种情形下，采矿企业应当向主管机关提交获批复的勘查报告，并按照批复划定的范围，向主管部门提出申请､提交资料，获批准后登记领取采矿许可证，取得采矿权｡由此可见，行政机关对申请划定矿区作出的批复不具有终局性实体效力，仅可以作为后续矿山建设的依据｡因此，甲公司虽然取得批复，但并不具有合法采矿资格｡在后种情形下，采矿权主体的变更须获得行政机关批准，并办理变更登记手续｡综上可知，在我国无论以何种方式取得采矿权，均需遵守主管机关登记并发放采矿许可证的法定程序，质言之，采矿权必须通过行政机关颁发许可证这一具体行政行为来确立，行政会议并非法律承认的许可设定方式｡
2. 矿产资源战略意义重大，不应允许行政机关在法外设定其他采矿权授予方式｡在实践中，行政机关为了追求效率，有时会通过签订行政协议或其他手段，允许未取得采矿许可证的企业先行开采，并在此过程中逐步办理证件｡然而，若采矿企业后续未能成功取得采矿许可证，不应视其因行政机关的授权而具备了采矿资质｡矿产资源具有深远的战略价值，其开发活动推动了区域经济的繁荣｡作为关键的工业原材料，其对于国防科技和军事装备领域的发展亦不可或缺｡然而，由于矿产资源通常不可再生且较为稀缺，国家历来对矿业发展实施严格的监管｡行政机关应当依法行政，特别是在涉及采矿权授予等对矿业发展具有关键性影响的行政行为时，必须严格依照法律法规的规定进行｡不应允许行政机关超越法律框架，自行设定授予程序｡若认可行政会议的授权效力，将严重破坏矿业管理秩序，不利于国家对矿业发展实施统一和有效的管控｡
3. 承认行政会议的授权效力将偏离刑事政策的导向｡如果肯定行政会议具有赋权效果，那么甲公司在批复矿区的采矿行为将被合法化，导致非法采矿罪的成立范围被不当限缩｡实践中，大量受到政府默许的无证采矿行为都将排除构成犯罪的可能，极大缩小了刑事法网的范围，不当降低了刑法的打击力度｡从“两高”近年下发的文件来看，国家对于非法采矿罪持从严惩治立场，上述做法显然与之相抵触｡
综上所述，行政会议无法授予行为人采矿权，甲公司构成未取得采矿许可证而擅自采矿，涉嫌非法采矿罪｡
(二) 非法采矿罪法益内容识别
1. 法益识别的常用做法是以罪名在《刑法》分则的体系位置作为判断依据，这种方法体现了司法对于立法的尊重，罪名在分则的位置征表了立法者的特定意图，根据权力分工的要求，对罪名作出解释时，司法者应当将这种意图纳入考虑范围｡非法采矿罪位于《刑法》分则第六章，该章节下均为妨害社会管理秩序的犯罪｡非法采矿罪的条文中包含“违反矿产资源法的规定”的表述｡根据《矿产资源法》规定，实施采矿行为以通过地质矿产主管部门的审批，取得采矿许可证为前提｡擅自开采行为，首当其冲违反了矿产资源行政管理规定的要求，进而破坏了国家对矿产资源的管理制度｡
2. 矿产资源具备财产特征与经济价值｡我国《宪法》规定矿藏归国家所有，国家保护合理开发､利用矿产资源的行为，但对一切侵占或破坏矿产资源的行为采取严厉的打击措施｡授予探矿权､采矿权是国家行使所有权的重要方式和具体表现，这两项权利在民法上属于用益物权，性质是他物权｡检视矿产资源相关犯罪的立法沿革可以发现，矿产资源的财产属性早已得到官方背书，回溯至拟定增设非法采矿罪之初，立法机关便明确将焦点置于对矿产资源财产属性的大力保护之上｡在司法实践中，非法采矿行为曾一度依照“故意毁坏财物罪”来定罪量刑｡[1] 至今仍有学者主张，非法采矿本质上就是盗窃国家矿产资源的行为，因而本罪可能与盗窃罪可能存在竞合情形｡我国关于非法采矿罪刑事案件的立案追诉标准，以及“情节严重”的判定标准，均将开采的矿产品价值作为关键的认定因素，这些举措均强调了矿产资源的财产属性在非法采矿罪认定中的关键地位，彰显了法律对保护矿产资源经济价值的重视｡因此，将国家对矿产资源的所有权纳入本罪所保护的法益范畴，无疑是题中之义｡综上所述，非法采矿罪旨在保护的法益包括国家的矿产资源管理制度以及矿产资源所有权，且本罪是复合法益，当行为同时侵犯两种法益时成立犯罪｡
本案中，甲公司虽然在形式上取得了行政机关的授权，但因行政会议并不是法定的采矿权授予方式，其行为仍然属于“未取得采矿许可证擅自采矿”, 因此，扰乱了正常的行政管理秩序｡甲公司开采灰岩矿 189.9 万吨，其中有 140 万吨供应给三大工程建设，这部分采矿所得并未归甲公司所有，或以其他方式满足甲公司利益｡即使甲公司未被授权，政府也会确定由其他企业采矿并供应工程建设，难以认定甲公司对这 140 万吨矿产的开采行为会使国家的所有权遭受损失，那么，140 万吨的开采行为虽然在形式上满足了本罪的构成要件，但由于并未给国家造成损失，客观上助力了工程建设，有利于社会经济发展，因而缺少实际的法益侵害性｡那么，在评估行为情节的严重程度及计算违法所得数额时，应当将对这 140 万吨矿产的开采行为排除在外｡但甲公司将剩下的 49.9 万吨矿产对外销售并盈利，相当于对盗采所得的矿产资源实施了处分行为，显然侵害了国家的所有权，行为同时侵犯两种法益，且情节严重，甲公司成立非法采矿罪｡
(三) 非法采矿罪法益不包括环境利益 -- 兼论与破坏性采矿罪的关系
1. 将环境利益纳入非法采矿罪的法益范畴，或将导致非法采矿罪与破坏性采矿罪保护法益的过度趋同｡非法采矿罪的法条明确列举了三种“擅自”情形：其一，未取得采矿许可证而擅自采矿；其二，擅自进入特定矿区并采矿；其三，擅自采掘特定种类的矿产资源，后两种情形实为对第一种情形的拓展与具像描述｡从语义上看，“擅自”指超越权利的法定或者意定界限，自行决定并实施某种行为，即在缺乏法律授权或他人许可的情况下实施的越权行为｡根据这个逻辑，即使行为人已取得采矿许可证，如果并未严格遵循行政许可记载的矿区或矿种要求，那么，采矿行为仍然僭越了行政管理权力，与“未取得采矿许可证擅自采矿”别无二致｡因此，本罪的核心特征是违反行政法规定的采矿行为｡
破坏性采矿罪指，采用未经地质矿产主管部门审批的开发利用方案进行采矿，造成矿产资源损害的行为｡构成要件是对不法的类型化表述，确定法益内容应当协调好与构成要件的关系｡根据对“破坏性开采方法”内涵的释明来看，本罪打击的也是不符合矿产资源行政管理制度要求的行为｡破坏性采矿行为还会导致矿产价值的贬损，引发周遭环境恶化，侵害了国家对矿产资源的所有权和矿区及其周边的生态利益｡如果认为非法采矿罪法益包括环境利益，那么两罪法益内容是完全重合的，当法益丧失特定性时，该如何妥善区分此罪与彼罪呢？
根据破坏性采矿罪的描述来看，未取得采矿许可证的采矿行为一概符合破坏性采矿的行为方式，那么两罪区别仅体现在是否取得采矿许可证上｡刑法对两罪规定了不同的法定刑，除去罚金刑规定外，非法采矿罪最高可判处 7 年以下有期徒刑，而破坏性采矿罪的法定刑最高为 5 年以下有期徒刑，这意味着，在立法者眼中，非法采矿罪的不法程度高于破坏性采矿罪｡但未取得采矿许可证的开采行为，与取得了采矿许可证但未按照批准方案推进的开采行为，在本质上并无不同，二者都违反了行政管理规定，很难认为前者的不法程度一定高于后者｡由此可见，将环境利益纳入非法采矿罪的保护法益，将会导致非法采矿罪与破坏性采矿罪界限的模糊，不利于司法实践中案件的准确定性，也不符合《刑法》分则体系化建构的要求｡
2. 如果认为非法采矿罪的保护法益包含环境利益，那么该罪的构成要件存在将“多发”视为“必然”的逻辑漏洞｡采矿许可证的核发程序严谨而规范，申请人需首先递交正式申请，并随附一系列关键性材料，包括但不限于申请登记书､详尽准确的矿区范围图､针对开采活动所编制的环境影响评价报告等｡在登记管理机构对申请材料进行审核，并确认符合登记条件后，申请人需依规定缴纳采矿权使用费，完成上述手续后，可以正式获得采矿许可证｡那么，当行为人未获得采矿许可证时，究其原因可能分为两种情形：在形式层面上，申请人在申请流程中存在程序性瑕疵，比如提交的材料不符合规定且未按照要求补正，或未缴纳相关费用；在实质层面上，申请人主体资质不适格，比如采矿企业不具备法人资格､出具的矿产资源开发利用方案不合理，或环境影响评价报告未达标准｡由此可见，导致申请人未取得采矿许可证的情形十分复杂，难以认为这些未获采矿许可证的原因与开采造成环境利益损害之间都具有相当的因果关系，即未取得采矿许可证的“因”不一定都会盖然性地引起环境利益受损的“果”, 例如，即便行为人尚未获得采矿许可证，但其实际进行的开采活动在合理范畴内，依据社会普遍认知，此类行为并不足以引发环境利益的重大损害｡换言之，环境利益的损害与行为人专业技能或能力的不足存在更为紧密的因果关系，而非单纯由于行政资质的缺失所致｡
综上，非法采矿罪的保护法益不包括环境利益，为了照顾刑法的法益保护效果，兼及分则体系性建构的需求，应当让非法采矿罪与破坏性采矿罪“各司其职､分工配合”, 即非法采矿罪违法性的核心在于行为人对行政管理的违反和对国家所有权的侵害，而破坏性采矿罪的违法性核心在于行为人使用不合理的开采方式造成了矿产资源和生态环境的破坏｡本案中，甲公司的采矿行为并未对环境造成超出正常限度的破坏，如果存在证据证明其开采手段不具有合理性，造成了矿产资源的损失和生态的恶化，那么应当思考成立破坏性采矿罪的可能性｡
(四) 余论：对违法性认识错误的必要考量
1. 法定犯定罪量刑不应回避对违法性认识错误的讨论｡中外传统刑法理论普遍坚持“不知法者不免责”的立场，认为行为人对行为法律性质的误解不能成为减免其刑事责任的理由｡这是因为，自然犯具有明显的反伦理特征，因而很容易对违法性有所感知｡但是，随着法定犯的数量日益增多，曾经占据主导的知法推定破产，一方面，行政犯的反伦理色彩较弱，有时难以通过行为外部特征识别其违法性；另一方面，法定犯的认定需要参照行政规范，然而行政法体量庞大､内容繁杂且更新频繁，要求民众全面及时地掌握法律内容实在是强人所难｡鉴于前述因素，学术界开始重新审视违法性认识错误在法定犯认定中的适用空间及法律后果｡在我国，刑法尚未对违法性认识错误作出明确规定，司法机关的态度亦十分谨慎，很少在案件判决中对此问题进行深入探讨｡有学者建议，为了提升实务界对违法性认识错误理论的接受度和认同感，突破当前的研究瓶颈，研究重心应当从单纯的理论讨论转向技术构建｡[2] 当前，违法性认识错误的实际应用主要聚焦于对“违法性认识错误的不可避免性”这一要素的判断｡
2. 违法性认识错误不可避免的推导方法及个案应用｡在判断某种违法性认识错误是否属于不可避免时，主流观点均采用了两阶层的递进式判断方法｡对于一般主体而言，第一步应当考察行为人在客观上能否对行为涉嫌违法有所觉知，这是后续推理的基本前提，如果行为人压根无法认识到自己的行为可能违法，那么错误自然不可避免｡该标准体现了对行为人的规范意识和法律认知能力的双重要求：一方面，行为人应该能够认识到实施的行为受到法律调整；另一方面，行为人应该能够理解法律对这种行为的基本态度｡若行为人缺乏此种能力，则其对某项行为要素的法律评价结论产生怀疑的可能性极低｡在此基础上，第二步应考虑行为人在主观上是否尽力探明法律规定以消除疑惑｡目前，域内外普遍认可的评价准则为，若行为人向公权力机关寻求帮助，并基于对司法机关的裁决或主管行政机关的答复的信赖而产生违法性认识上的错误，则该错误被认为是无法避免的｡
在正式推导前，需要对一项前提条件予以明确，即本案的行为人作为矿业从业者，在身份上属于特殊主体，其是否能够借助法律认识错误的不可避免性减轻责任｡与一般主体相比，特殊主体具有更高的法律认识水平，通常情况下理论并不承认特殊主体的不知法抗辩，甚至有人主张应当完全排除此类主体的适用机会｡笔者认为，这种做法过于绝对，更为妥当的处理方式是，在原则上否定特殊主体违法性认识错误的不可避免性，但在特定情况下，特殊主体可以主张其违法性认识错误不可避免，并在刑事诉讼中承担相应的证明责任｡同时，立法机关应当预先设定更高的证明标准，司法机关在认定时亦应当保持谨慎｡
本案中，甲公司对其在批复矿区的无证采矿行为法律评价发生误解｡采矿许可证是采矿行为的实施前提，甲公司作为矿石开采企业，自然应当知晓这一行业规定｡行政会议授权无许可证的甲公司工程供应企业身份，并默许其在批复矿区采矿，行政机关的做法显然与法律规定相抵触，这是甲公司发生认识错误的根源性原因，甲公司应当对其行为合法性产生怀疑｡那么，行政会议是否具有阻却甲公司违法认识的可能性呢？首先，从行政会议的形式特征来看，行政会议具备增强信赖的合理性外观，国土资源局作为当地的矿业主管部门，其领导列席本会并参与决议，无疑向甲公司传达了主管机关对其行为的接受与认可态度｡其次，甲公司虽然是特殊主体，被推定具有更高的法律认知程度｡但当矿业领域的权威代表 -- 公权力机关的立场与法律规定相矛盾时，我们不能强人所难，期待其像法官一样，在充分权衡规范､事实与法理的基础上，作出专业且正确的评价｡在矿业这种强监管性行业，从业人员信赖主管部门的意见是非常自然的事，也正是这种服从管理的态度构成了矿业良好发展的基础｡最后，在本案中，甲公司无法通过主管行政机关的答复避免违法性认识错误的发生｡无论甲公司是否就行为合法性征求国土资源局的意见，国土资源局均不可能认定甲公司的采矿行为违法，否则将与行政会议这一具体行政行为的立场相冲突｡综上所述，应当认为甲公司的违法性认识错误属于不可避免｡
由于我国当前缺少对违法性认识错误不可避免的效力规定，学界对此仍存在争议｡考虑到司法实践对这一理论的接受程度较低，缺少充足的实践经验指导该理论的实际应用，有学者提出，可以循序渐进，先将其作为减轻处罚的要件 [3], 并逐步探索免除处罚的可能｡笔者赞同这一观点，甲公司的违法性认识错误因对公权力的信赖而起，并且，其未能取得采矿许可证的原因在于政策调整导致的办理不能，甲公司的主观恶性和危险性较小，可以适当减轻处罚｡
【注释】
* 中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士研究生 [100088]
** 山东省郯城县人民检察院党组成员､副检察长､一级检察官 [276100]
*** 山东省临沂市人民检察院第一检察部五级检察官助理 [273300]
[1] 参见吴占英:《论非法采矿罪》, 载《河北法学》2002 年第 3 期｡
[2][3] 参见车浩:《法定犯时代的违法性认识错误》, 载《清华法学》2015 年第 4 期｡