【中检 202420074】“微信养号”为诈骗圈定作案对象的定性
王义云 * 田玉琼 **/ 文
摘要：以出售为目的收集已公开的公民个人信息，骗取信息主体通过微信账号好友验证，属于非法获取公民个人信息。行为人明知他人实施诈骗犯罪，仍非法提供含有特定公民个人信息的微信账号，圈定诈骗作案对象，并在诈骗过程中实施解封账号等实质性帮助行为的，应当认定为诈骗罪的共犯。非法获取公民个人信息与下游诈骗犯罪相对独立，侵害的法益不同，同时构成数罪时，应数罪并罚。
关键词：侵犯公民个人信息罪 诈骗罪 公开信息 非法获取 数罪并罚
一、基本案情
2019 年 12 月至 2020 年 8 月期间，被告人卢某为谋取不法利益，招募邓某某、张某等人作为员工，购置大量二手手机及境外手机卡等器材，并购买已解绑了注册人信息的微信账号 3800 余个，使用上述微信账号绑定境外手机号码后，交由张某、邓某某等人通过发朋友圈、刷取微信步数等方式增加微信活跃度 (俗称“养号”)。同时利用爬虫软件收集商家在网络上公开的手机号码，以“购物”等虚假事由骗取商家通过好友验证 (俗称“加粉”)，在微信好友中商家达到 500 个以上后，卢某以一个“粉”3.5-4.3 元 / 个的价格向他人出售微信账号。卢某还事先预埋了专门用于解封的微信好友，在买家购入的微信账号遇到被害人举报、账号异常等情形被冻结时，卢某团队迅速提供解封服务，帮助买家继续使用微信账号实施诈骗。经统计，卢某团队累计出售成品微信账号 3300 余个，载有他人微信号 200 余万个，违法所得人民币 400 余万元。已查明有 44 个微信账号分别被他人用于实施理财投资诈骗，被害人均系涉案微信账号内的微信好友，被骗数额共计人民币 490 余万元。此外，被告人文某学习卢某工作室工作模式后，按照同样的方式出售微信账号，其中有 8 个微信账号被他人用于实施诈骗犯罪，诈骗数额共计 106 万余元。[1]
二、分歧意见
通过网络技术获取商家在网络上公开的手机号码，以虚假事由骗取商家同意添加为微信好友，再将含有大量商家好友的微信账号出售，用于帮助上游诈骗人员实施精准诈骗，上述行为是否侵犯了商家的公民个人信息？为上游诈骗分子提供“诈骗对象”的行为构成侵犯公民个人信息罪、帮助信息网络犯罪活动罪还是诈骗罪的共犯？上述问题的定性以及罪数问题，存在三种分歧意见。
第一种意见认为，本案买卖的微信账号已解绑了实名注册人，不具有微信注册人的信息可识别性，且账号中的微信好友系通过技术软件收集的他人公开的信息，不存在非法获取公民个人信息，因此买卖微信号行为不构成侵犯公民个人信息罪。卢某等人将含有大量商家好友的微信账号出售，客观上为上游诈骗分子精准提供了犯罪对象，但与诈骗分子没有犯罪通谋，主观上对于他人如何利用其提供的微信账号实施诈骗只是概括的明知，应当以帮助信息网络犯罪活动罪一罪论处。
第二种意见认为，本案中“商家”作为微信好友，其手机号码、姓名等信息属于公民个人信息，虽系已公开信息，但卢某等人获取公开的信息后，以“买东西”等虚假事由添加好友、批量包装出售给他人实施诈骗的行为，明显违背商家公开其信息的目的、明显改变用途，不属于合理处理已公开的个人信息，属于刑法意义上的“非法获取、出售”，情节严重的，构成侵犯公民个人信息罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》) 第 5 条第 2 项规定，“知道或者应当知道他人利用信息网络实施犯罪，向其出售或者提供的”作为侵犯公民个人信息罪的入罪情形之一，行为人非法获取后的出售行为可以作为后果予以整体评价，卢某等人以侵犯公民个人信息一罪论处。
第三种意见认为，卢某、文某按照上游犯罪分子要求添加商家等特定群体为微信好友，为后续诈骗犯罪圈定了作案对象，并且通过在“定制”账号过程中预加真实好友，在账号被封时以好友验证方式提供解封服务，客观上帮助诈骗犯罪分子继续使用该账号实施诈骗，主观上不但具有“心知肚明”型的明知，客观上与诈骗团伙长期紧密合作形成稳定的协作关系，其行为属于实质参与诈骗犯罪活动，应当以诈骗罪共犯论处，且分别侵害不同法益，成立诈骗罪和侵犯公民个人信息罪的数罪。对于卢某、文某的员工邓某等人，因分别参与“微信养号”犯罪链条中的不同环节，从分层分类打击团伙犯罪以及罪责刑相适应角度，可以以侵犯公民个人信息罪一罪论处。
三、评析意见
笔者同意第三种意见，现结合刑法理论、定性构成、罪责刑相适应原则等方面进行分析。
(一) 基于非法目的，收集他人公开的个人信息添加为微信好友再出售，情节严重的，构成侵犯公民个人信息罪
微信账号在添加他人账号为微信好友后可启动即时通讯功能，微信账号中可能包含每一个微信好友独立的用户姓名、地址、职业等信息，具有识别特定自然人的属性特征。本案中，卢某等人非法购买他人的微信账号，非法处理他人公开的信息添加为微信好友再进行出售，符合侵犯公民个人信息手段中的“非法获取、出售或者提供”。
首先，微信账号的好友信息具有“公民个人信息”属性。虽然微信账号被上游解绑他人身份信息，卢某团队重新绑定了香港或者缅甸手机卡进行激活微信账号，看似无法识别特定自然人，但是后续“养活”该微信账号，添加好友予以包装，背后仍然是实名登记号码注册的自然人，关联的是特定自然人。因此，即使微信账号本身缺乏实名登记，也不影响微信账号的好友信息具有“公民个人信息”属性。
其次，非法处理他人公开的信息仍可构成侵犯公民个人信息罪。根据《民法典》第 1034 条规定，处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理；第 1036 条明确处理界限，即处理个人自行公开的信息应在合理的范围内，不得侵害个人重大权益。《个人信息保护法》同样夯实“规范个人信息处理活动”这一关键环节，沿袭《民法典》保护宗旨，并且增设了处理个人信息的“诚信原则”。商家的微信号允许他人出于了解商品信息、购买商品等日常社交目的添加。行为人使用爬虫软件获取商家公开的个人手机号、姓名等信息，并根据上述信息虚构购物、租房等事实欺骗商家同意添加微信好友，后将包含多个商家微信号的微信账号出售给他人用于诈骗等违法犯罪活动的，违背了商家公开个人信息的目的、明显改变用途，此种处理已经侵害被收集者重大权益，显然不属于合理处理，出售此种侵害被收集者重大权益的微信账号，应当认定为“非法出售、提供”。
最后，从法益侵害角度看，微信账号中包含的微信好友信息，能够单独或者结合微信昵称、归属地、地址、朋友圈等内容，识别特定自然人身份或者反映自然人活动情况，影响人身、财产安全，具有极强的人身和财产属性。本案中，卢某、文某团伙在添加了大量微信好友后直接向上游诈骗分子出售微信账号，直接导致微信账号中的微信好友人身、财产安全处于不确定风险状态，本案中多个被害人均陈述系添加微信好友后，在微信好友一步步的引导下被骗。需要说明的是，此种出售行为同时侵害了所有被添加的微信号商家的合法权益，应以所出售微信账号中非法添加的商家微信号数量作为侵犯公民个人信息的数量，予以准确定罪量刑。
(二) 明知他人实施诈骗犯罪，出售微信账号圈定作案对象并提供解封等紧密配合帮助的，以诈骗罪共犯论处
帮助信息网络犯罪活动罪的理论界主流观点认为，此罪作为共犯行为正犯化的立法例，是将某些下游共犯行为规定正犯，由此限缩上游犯罪共犯的成立范围。[2] 帮助信息网络犯罪活动罪作为轻罪，《刑法》规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。在上游犯罪涉案数额特别巨大时，帮助信息网络犯罪活动罪最高刑期为 3 年，而诈骗罪的刑期即使有从犯情节，量刑结果也是远高于帮助信息网络犯罪活动罪。[3] 因此，帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪的共犯认定问题需要加以重视，以免重罪轻诉，有违司法公正。笔者认为，应当根据行为人实施的具体参与行为及联系的紧密程度和违法性认知、主观明知内容等因素综合判断，以及考量犯罪后果、犯罪所得等参考指标，准确区分定性。
首先，从客观行为参与上游犯罪程度看，刑法条文设置的帮助信息网络犯罪活动罪的行为方式较为边缘，距离上游犯罪的核心行为较远，而上游犯罪的共犯行为方式则需要与上游犯罪黏合程度较深，相互作用、相互促进、联系紧密。本案中，卢某、文某明知他人实施诈骗犯罪，仍根据诈骗需要添加商家等特定群体为微信好友，并将该微信账号出售给他人实施诈骗。其添加好友并出售的行为为后续诈骗犯罪圈定了精准作案对象，并且事先在微信账号中预加了团伙人员作为微信好友，在他人因诈骗被封号后迅速提供解封账号等帮助，使得诈骗行为得以继续进行。综上，卢某团伙的犯罪行为与上游犯罪紧密互动、配合，已经属于实质参与诈骗犯罪活动的分工，成为诈骗链条中的必要环节，客观上与诈骗主犯形成了稳定协作关系。
其次，从主观要素看，对于提供帮助的犯罪分子，应重点审查其与实施电信网络诈骗的犯罪嫌疑人是否存在共谋，或者虽无共谋但明知他人实施诈骗犯罪形成共识的犯意联络等具体内容。《关于办理电信诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”成立共犯，应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段，与他人的关系、获利情况，是否规避调查等主客观因素进行综合分析认定。回到本案中，卢某等多人自述出售微信账号后买家频发投资朋友圈、买家团伙也表露过在境外实施诈骗，但是仍按照买家要求包装微信账号，通过在“定制”账号过程中预加真实好友，在账号被封时以好友验证方式提供解封服务，客观上帮助诈骗犯罪分子继续使用该账号实施诈骗，结合其所在地区诈骗高发、交易合作时间长等情况，足以推定其在“定制”账号及帮助解封时明知该账号用于诈骗活动，且知悉具体诈骗犯罪类型和行为方式。虽无共谋，但是主观上具有相对明确的认知，犯意联络更是在长期、紧密的合作中已达成默契共识。
最后，行为人的犯罪后果和犯罪所得等也应当作为区分帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪共犯的评价指标。犯罪后果、犯罪所得等与犯罪行为的罪责刑适用息息相关，也是判断犯罪行为客观参与程度的重要因素。本案中，卢某、文某团伙为诈骗分子提供作案工具以及圈定精准的作案对象，在诈骗过程中帮助解封微信账号助力诈骗行为顺利进行，形成较为稳定的配合关系，诈骗金额高达百万元，违法所得更是颇丰，足以体现其发挥的作用较大，从罪责刑相适应角度，帮助信息网络犯罪活动罪已不足以准确评价。
(三) 行为人出售大量公民个人信息，并非帮助诈骗必然的手段行为，应当以侵犯公民个人信息罪和诈骗罪数罪并罚
虽然，根据《司法解释》第 5 条第 2 项规定，侵犯公民个人信息罪入罪表现情形包括“知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供”。但是，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中亦规定，“使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，依法应当予以并罚”。网络犯罪行为样态复杂，罪名适用上并未严格泾渭分明，且基于网络犯罪团伙链条长、人员多，本文主张在罪名适用上同样可以结合参与人员具体的身份、角色、作用做分层分类处理。主要考虑如下：
其一，侵犯公民个人信息罪应优先适用。“知道他人利用公民个人信息实施犯罪仍提供信息”型帮助行为，与帮助信息网络犯罪活动罪的主客观构成有一定重合，但是如前所述，帮助信息网络犯罪活动罪作为堵截性罪名，同时构成处罚较重的侵犯公民个人信息罪的，应当以侵犯公民个人信息罪认定为宜。且本案中，行为人即有非法获取又有非法出售、提供行为，信息数量及违法所得均达到侵犯公民个人信息罪“情节特别严重”标准，以侵犯公民个人信息罪可以全面评价行为人的犯罪手段和犯罪后果。
其二，侵犯公民个人信息罪与作为核心帮助行为的电信网络诈骗犯罪之间不具有密切关联性且法益侵害有别。首先，从类型化的紧密关联性看，非法获取的公民个人信息并不通常用于实施诈骗犯罪，卢某等人亦供述与之合作的上游并非全部实施诈骗，也有其它黑灰产引流之用；实施的诈骗犯罪也不通常需要非法获取他人微信号对于微信好友开展诈骗。其次，不实行数罪并罚难以完整涵括犯罪行为以及全面评价侵害法益。卢某、文某作为各自团伙的负责人，为诈骗团伙提供专门微信账号作为通讯作案工具，同时还事先通过添加大量的微信好友圈定了作案对象，并且为诈骗活动过程中微信账号出现异常提供解封帮助，与诈骗实行行为紧密配合，在诈骗活动中发挥作用较大。若仅以一罪论处，难以囊括公民信息权以及财产权的全部法益侵害，只有以诈骗罪和侵犯公民个人信息罪数罪并罚才能实现罪刑均衡。
其三，帮助犯的帮助犯宜以一罪论处予以打击。对于邓某等涉案员工，系在卢某、文某指使下从事犯罪活动，分别参与犯罪链条中“养号”“加粉”对接销售等不同环节，在共同犯罪中起辅助作用，虽然主观上能够意识上工作室销售的微信账号用于违法犯罪，但是本质上仍然是老板作为诈骗共犯的帮助行为，即帮助犯的帮助犯。从分类分层打击团伙犯罪以及罪责刑相适应角度，可以以完整涵盖其行为主观故意和客观表现的侵犯公民个人信息罪一罪论处，且应当认定为从犯。
本案经一审法院审理，采纳检察机关的全部意见，以侵犯公民个人信息罪、诈骗罪分别判处卢某有期徒刑各 4 年、文某有期徒刑各 3 年，各并处罚金 180 万元、80 万元，以侵犯公民个人信息罪判处邓某某等 4 人有期徒刑 1 年至 1 年 6 个月不等，各并处罚金 1.5 万元至 2.5 万元。6 名被告人均未上诉，判决已生效。
【注释】
* 江苏省连云港市海州区人民检察院党组成员、检委会专职委员、一级检察官 [222021]
** 江苏省连云港市海州区人民检察院侦查监督与协作配合办公室一室副主任、一级检察官 [222021]
[1] 参见江苏省连云港市海州区人民法院刑事判决书，(2021) 苏 0706 刑初 10 号。
[2] 参见周金才:《“帮信罪”与诈骗罪共犯的理论与实践界分》，载律师视点网 http://WWW.deheheng.com，最后访问日期:2023 年 8 月 16 日。
[3] 参见董杰:《论网络空间中帮助行为的刑法规制》，《江苏科技大学学报 (社会科学版)》2017 年第 1 期。