【中检 202424054】电商直播中虚假宣传行为的刑法规制研究
郭滢姗 * 赵梦蝶 **/ 文
摘要：随着电商直播带货的迅猛发展，虚假宣传等直播乱象也日益突出，严重损害了消费者权益。虚假宣传行为大多体现为宣传行为的夸大、欺骗，在认定上存在行政违法行为还是刑事犯罪行为的重大区别，但因入刑标准尚未统一，司法实践中极易混淆。同时，针对新兴行业电商直播中的带货行为能否认定为广告行为，也具有较大争议。为此，要综合考察电商主播等人员的主观认知、虚假宣传内容、虚假宣传程度等，把握电商直播带货过程中虚假宣传行为的本质属性，准确区分虚假宣传行为类型，以罪与非罪考察为基础，此罪与彼罪审查为重点，对电商直播中虚假宣传行为予以精准定罪量刑。
关键词：电商直播 虚假广告罪 诈骗罪 违法所得认定
一、基本案情
2023 年 5 月，因珍珠直播行业火爆，余某组织周某某、舒某、林某等人从外省赶至浙江省诸暨市山下湖镇，出资组建网络直播团队以“开盲盒”方式销售珍珠，客户下单后即在直播间现场为客户开蚌取珠。为提升销量，余某安排林某采购统珠（称重计价的珍珠）和不含珍珠的肉蚌后，让周某某、舒某等主管安排主播用无珠肉蚌冒充珍珠蚌，在直播过程中利用手法将事先准备好的珍珠塞入肉蚌后现场开蚌取出珍珠，并在直播过程中宣称珍珠是盲剖所得。为提高直播间利润，余某又让周某某在其负责的直播间安排人员伪装货主，在直播过程中虚构货主回收的场景，同时反复制造盲开珍珠蚌获得大直径珍珠的情形，并让“货主”在直播间承诺回收，通过上述方式进一步提高所谓“珍珠蚌”的价格，变相达到高价销售珍珠的目的。至 2023 年 7 月被查获时止，余某、舒某、周某某等人以上述虚假宣传方式直播销售得款共计人民币约 130 万元，违法所得共计人民币 50 万余元。最终，法院判决认定余某等人构成虚假广告罪。目前判决已生效。
二、分歧意见
电商直播指的是互联网直播技术，在网络上将商品进行展示、推广和销售的过程。它是传统电商和直播技术相结合的产物。[1] 随着电商直播带货日益火爆，直播乱象频发，其中以虚假宣传现象最为突出。因直播带货是近几年崛起的新兴产业，相关理论研究、司法实践均处于初级阶段，故如何界定电商直播过程中的虚假宣传行为也成为当前司法实践中的新难点。关于本案的定性，有以下三种观点：
第一种观点认为，余某等人在直播过程中使用虚假营销模式，但余某等人销售的均是真实的珍珠，并非是假冒珍珠。故余某等人的直播带货行为并非是全部的虚假、欺骗，故余某等人的行为应当属于《民法典》中的不诚信行为，是一种行政违法行为，而并非是刑事犯罪行为。
第二种观点认为，余某等人在直播间内以蚌内含有珍珠为由进行销售，客户下单的核心理由是蚌内开出高价珍珠的概率，类似于赌博。而事实上因为蚌内没有珍珠，余某等人实际上可以百分百控制开蚌结果，类似“杀赌”，客户完全没有开出高价珍珠的可能性，故余某等人的行为符合诈骗罪的构成要件，涉嫌诈骗罪。
第三种观点认为，余某等人客观上交付了有价值的珍珠，其主观上的非法占有故意不明显，但鉴于余某等人直播销售珍珠有虚假宣传的行为，情节严重，破坏了广告经营的管理制度，涉嫌虚假广告罪。
三、评析意见
分析上述三种观点，本案的争议焦点主要表现为电商直播带货过程中的虚假宣传行为是否应当入罪，以及能否认定为刑法中虚假广告罪的“虚假宣传”以及诈骗罪中“虚构事实、隐瞒真相”的行为。笔者认可第三种观点，余某等人在直播销售过程中存在虚假宣传行为，严重损害了正当的商品交易活动和公平的市场竞争，破坏了广告经营的管理制度，应当予以严厉打击。但余某等人主观上的非法占有故意不明显，其行为不宜认定为诈骗罪。结合余某等人直播过程中的虚假宣传行为，应认定为虚假广告罪。具体分析如下：
（一）行为违法性判断：区分过失型、夸大型、欺骗型虚假宣传行为类型，判断行为有无违法性
当前，电商直播带货中存在的虚假宣传行为大部分是依据《广告法》《反不正当竞争法》等予以行政处罚。《广告法》第 28 条、《反不正当竞争法》第 8 条中关于虚假广告、虚假宣传等内容的描述与虚假广告罪中的虚假宣传行为、诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相行为等在一定程度上有相似之处，司法实践中极易混淆。
在司法实践中，直播带货中的虚假宣传行为大致可以划分为三种类型：一是过失型虚假宣传行为；二是夸大型虚假宣传行为；三是欺骗型虚假宣传行为。对于过失型虚假宣传行为，因电商主播等行为人在宣传过程中不具备明显的虚假宣传的主观故意，很可能其本身也是被欺骗的，故一般不认为其构成违法，行为不具有违法性。夸大型虚假宣传行为、欺骗型虚假宣传行为的行为人均具有明显的主观故意，在造成社会危害的情况下，应当认定其行为具有违法性，需要予以行政或者刑事处罚。本案中，余某、舒某、周某某等人以“开盲盒”形式博取流量，虚构蚌内含有珍珠并利用手法将珍珠塞入不含珍珠的肉蚌内，并对开蚌所得珍珠的年份、品质进行夸大宣传，欺骗和误导广大消费者，严重损害了消费者的利益，损害了正当的商品交易活动和公平的市场竞争，破坏了广告经营的管理制度，具有违法性，应予以处罚。
（二）入罪必要性考察：欺骗型虚假宣传行为具有刑法意义上的社会危害性，需纳入刑法规制范围
在肯定虚假宣传行为具有违法性之后，就需要探讨此种虚假宣传行为是否应当纳入刑法规制。大部分虚假宣传行为均为行刑交叉行为，既有可能构成行政违法，也有可能在一定条件下升格为刑事犯罪行为。笔者认为，考量具体的虚假宣传行为是否应当入罪，应当结合虚假宣传行为的本质属性进行实质判断。
欺骗型虚假宣传行为是指对电商直播所售卖产品的性能、功能、质量等本质、关键性内容进行欺骗、误导的一种行为；夸大型虚假宣传行为主要是指对产品的销售情况、用户评价、品牌效力等非关键性信息进行夸大、虚假宣传的虚假宣传行为。一般而言，欺骗型虚假宣传行为对于产品本身有不同程度的虚假宣传，其虚假宣传行为造成的严重后果并非是广告本身的虚假性，而是在于虚假宣传的产品有极大可能对人民群众的身心健康造成严重损害，或者对某一行业的发展造成严重损害，足以撼动产业的诚信体系；而夸大型虚假宣传行为则是对产品的用户评价、品牌、产地等非关键性信息进行夸大、虚假宣传，虽然会对消费者造成一定的误解，但上述误解的产生并不会对消费者的身心健康、行业发展等造成严重损害。
故笔者认为，夸大型虚假宣传行为中均是围绕产品非关键性信息展开，主观恶性较低，并未严重影响人民群众身心健康、行业发展，社会危害性不大，不具有刑法学意义上的社会危害性和应受惩罚性。而欺骗型虚假宣传行为紧紧围绕产品本身，其虚假内容往往针对是消费者核心需求，极易造成严重的社会危害，应当予以严厉的刑法打击。本案中，余某等人通过虚假开蚌、虚构大直径珍珠回收等固定直播营销方式吸引客户眼球获取不正当利益，余某等人的虚假宣传行为对珍珠品质、来源等等多个关键信息予以欺骗，本质上属于欺骗型虚假宣传行为，属于刑法犯罪行为，应当纳入刑法规制。
（三）罪名辨析：电商主播虚假宣传行为构成诈骗犯罪还是虚假广告犯罪
虚假广告罪与诈骗罪在主客观方面有诸多相似之处，区别关键在于诈骗罪是无中生有，即通过虚构事实或者隐瞒事实真相，欺骗被害人，从而非法占有被害人的财物；而虚假广告罪则是通过广告对真实存在的商品或者服务进行虚假宣传。笔者认为，本案中余某等人的行为应当认定为虚假广告罪，不宜认定为诈骗罪。具体分析如下：
1. 余某等人的行为不构成诈骗罪。首先，客观方面，余某等人的虚假宣传行为并非是诈骗罪中“虚构事实、隐瞒真相”的行为。本案中，余某在直播销售珍珠过程中虚构的事实主要为虚构蚌内含珍珠以及所销售珍珠来自于蚌内，但其交付给消费者的仍然为珍珠，并不存在以淡水珠冒充海水珠、将十分劣质不具有价值珍珠冒充精优珍珠等其他诈骗行为。故余某等人在直播销售珍珠过程中仅存在部分虚假宣传的行为，而若认定余某等人构成诈骗罪，则要求余某等人对于交易的核心内容予以虚假宣传，从而骗取客户财物。但余某等人实际销售是真珍珠，这与客户花钱开蚌购买珍珠的本质目的相吻合。故笔者认为，余某等人的虚假宣传行为并非是诈骗犯罪中“虚构事实、隐瞒真相”行为。
其次，主观方面，余某等人的非法占有目的不明显。本案中，余某等人直播所销售的珍珠均系通过正规途径批发采购，系有价值的真珍珠，案发时珍珠的进购价已经累计至 33 万余元。主观方面，余某等人采用虚假宣传方式是为了提高直播间流量，促成交易，并非是为了骗取客户财物，故余某等人主观上的非法占有故意不明显。
最后，犯罪数额方面，诈骗金额难以认定。本案中，余某等人虽然能完全控制直播间开出珍珠的好坏概率，但其交付客户的珍珠确实属于有价值的珍珠。若认定余某等人的虚假宣传属于诈骗行为，在计算余某等人诈骗金额时则存在难点。珍珠作为一种饰品，珍珠的定价系依据珍珠的颜色、光泽、质地、性状等综合制定，没有统一的市场定价，且随着市场行情起伏较大。故无法简单依据珍珠销售价格与进购价格的差额直接认定余某等人的诈骗金额。
2. 余某等人的行为构成虚假广告罪。虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。电商直播带货中虚假宣传行为频发，但因传统刑法理论限制，电商直播能否认定为广告以及电商主播是否符合虚假广告罪的主体身份存在较大争议。但笔者认为，余某等人的行为构成虚假广告罪。具体分析如下：
首先，电商主播带货行为符合“广告”的本质属性，应认定为“广告”。目前，虚假广告罪的刑罚规制仍然停留在传统形式广告上，无法有效规制新型电商直播带货主播的虚假宣传行为。对于电商主播带货行为是否属于“广告”的法律性质争议，主要集中在商业广告论、导购论、新行为模式论和不确定论方面 [2]，争议较大。笔者认为，判断电商主播带货行为是否属于“广告”，应当从广告的本质属性出发来予以探讨。“广告”是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介、形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供服务的商业活动，故“广告”应当符合传播性、商业性、介绍行为三个属性。传播性指的是广告传播需要借助媒介。商业性指的是传播人员以获得商业利益为目的。介绍行为建立在传播性的基础上，指的是对相应受众有介绍产品或者服务的行为。电商主播的直播带货行为是电商主播利用自身影响力、观众基础，通过直播对商品进行介绍、推销的商业推广行为。电商主播在直播平台带货期间，直播平台对外公开，符合“广告”要求的传播性；直播带货需要电商主播对商品、服务进行介绍、测评等，符合“广告”要求的介绍行为；同时，电商主播带货会获取提成、推广费等商业报酬，符合广告的商业性。综上，笔者认为应当认定电商主播带货行为属于广告。本案中，余某等人在公开的直播平台销售珍珠，在销售过程中对珍珠的年份、光泽等性状进行介绍，且能通过珍珠销售获得相应报酬，应当认定为“广告”。
其次，电商主播属广告经营者，系虚假广告罪的适格主体。虚假广告罪是身份犯，包含广告主、广告经营者、广告发布者三个犯罪主体，单位也可构成本罪。“广告主”是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或其他组织；“广告经营者”是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织；“广告发布者”是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。本案中，余某等人系在某购物平台上开设店铺并开通直播间，招募主播团队委托其在直播间对珍珠进行介绍、推广、销售，而主播接受委托在专属其个人的直播间或直播频道内进行商业推广，该直播间的所有直播内容由该主播控制和产生，主播在直播间的商业推广行为使得直播内容成为实质上的商业广告。故余某等人符合广告主身份，余某等人团队内的电商主播符合广告经营者身份，均系虚假广告罪的适格主体。
最后，虚假广告犯罪的违法所得数额应当扣减必要支出，且应达到“情节严重”要求。依据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》第 67 条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，违法所得数额在 10 万元以上的，应予立案追诉。实务中，违法所得认定是否需要扣除生产、销售成本存在较大争议。笔者认为，基于有利于被告人的原则，在认定违法所得数额时，应当扣除购买原材料等直接用于生产经营活动中的必要支出。本案中，在认定余某等人的违法所得时，扣除了余某等人进购珍珠、肉蚌等必要支出，但对于余某等人为提高直播间流量等支付的引流费用等非必要支出则不予扣除，最终认定该案的违法所得数额为 50 余万元，达到虚假广告罪的情节严重标准。
【注释】
* 浙江省诸暨市人民检察院第二检察部主任、一级检察官 [311800]
** 浙江省诸暨市人民检察院第二检察部副主任、四级检察官 [311800]
[1] 参见兰德忠、马宇阳:《电商直播中虚假宣传的法律问题研究》, 载《商展经济》2023 年第 18 期。
[2] 参见贾园园:《主播带货中虚假广告罪规制探究》, 载《河北师范大学学报》2023 年第 5 期。